João Quinelato
Rodrigo da Guia Silva
A demora excessiva na espera da fila do banco, o atraso na entrega de um empreendimento imobiliário ou de um eletrodoméstico, a recusa indevida de uso de cartão de crédito e a inscrição indevida do nome de um consumidor nos cadastros restritivos de crédito: em comum, trata-se de fatos corriqueiros que, a princípio, não repercutiriam na esfera moral do indivíduo e que não passariam de meros dissabores inerentes à vida em sociedade. Certo? Depende – e reside precisamente nessa resposta (de remissão ao caso concreto) o escopo destas breves considerações.
O papel de protagonismo das relações de consumo para a satisfação das mais básicas necessidades humanas no século atual aprofundou a hipossuficiência (técnica, econômica ou informacional) dos consumidores, colocando-os em posições de quase (e quiçá integral) dependência dos grandes fornecedores. A falha no fornecimento de energia durante uma cerimônia de casamento ou a recusa indevida ao tratamento de grave doença revelam que o descumprimento dos contratos pode produzir efeitos que não necessariamente se cingem à esfera patrimonial. Com efeito, não são raras as hipóteses em que o inadimplemento contratual repercute diretamente sobre a esfera existencial da pessoa humana, atingindo aspectos inerentes à sua dignidade.
Tais observações estão na base das preocupações com que a advocacia fluminense recebeu a notícia da aprovação, em 22/11/2014, da Súmula 75 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que assim dispõe: “O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte”.
Sem prejuízo ao propósito conciliador que parece ter inspirado o Tribunal, a frieza da literalidade do enunciado sumular ameaça a efetivação da garantia constitucional de ampla reparação dos danos morais (art. 5º, V e X, da Constituição). Tal ameaça tem sido diuturnamente concretizada em decisões judiciais que negam legítimos pleitos indenizatórios sob a genérica alegação da impossibilidade de configuração do dano moral em razão do inadimplemento contratual. O cenário revela-se especialmente grave porque a prática revela que uma expressiva parcela das decisões invoca o referido entendimento sem explorar a ressalva contida na parte final do próprio enunciado sumular.
O entendimento jurisprudencial associado à Súmula 75 do TJRJ dá sinais de fraqueza há tempos. Diversas iniciativas já vêm reconhecendo a necessidade imediata de extirpar o referido entendimento da práxis fluminense e nacional. Assim sucede, por exemplo, com o pedido de cancelamento protocolado no TJRJ pela Procuradoria-Geral da OAB/RJ, bem como com o chancelamento da tese do desvio produtivo do consumidor pelo STJ (e.g., AREsp 1.260.458/SP; AREsp 1.241.259/SP) e mesmo com a superação recente da Súmula 75 pela 21ª Câmara Cível do próprio TJRJ (Apelação nº 0027164-09.2017.8.19.0205). Todas essas iniciativas dão conta de que é preciso repensar a matéria a partir de duas principais premissas: os perigos do método subsuntivo e a importância central da fundamentação das decisões judiciais.
A metodologia do direito civil-constitucional, desenvolvida pela escola de Direito Civil da UERJ, apresenta contributos úteis para a análise e a superação do atual estado de coisas. Nesse sentido, a consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º, III, da Constituição Federal) impõe o reconhecimento da tutela instrumental das situações jurídicas patrimoniais em prol da promoção das situações existenciais.
O conceito mais acurado de dano moral, permita-se resgatar, perpassa justamente pelos 4 (quatro) principais postulados filosóficos que compõem a dignidade: (i) a igualdade, (ii) a integridade psicofísica, (iii) a liberdade e (iv) a solidariedade. Viola a dignidade e, portanto, enseja o dever de reparar pelos danos morais (arts. 186 e 927 do Código Civil) a conduta daquele que atentar contra qualquer dos quatro corolários da dignidade. A toda a evidência, notará até o mais desavisado dos intérpretes que o conceito puro e preciso de dano moral não comporta reduções simplistas e meramente subsuntivas, tal qual se tem feito com base na Súmula 75 do TJRJ.
A Súmula 75 e o discurso do mero aborrecimento escamoteiam, nesse sentido, o perigo de retorno à hegemonia da técnica da subsunção, segundo a qual, em apertada síntese, a interpretação consistiria em uma atividade formal e mecânica de combinação dos fatos à norma mais específica. Um grande risco da adoção pura de uma tal linha de pensamento consiste, segundo a advertência da metodologia civil-constitucional, em se ignorar a relevância da análise casuística de cada caso concreto.
Se, por um lado, a análise casuística do que é ou não dano moral reparável tem o potencial de assegurar decisões mais justas, por outro lado, não se nega que assim se atribui ao julgador uma esfera maior de discricionariedade (embora sempre e necessariamente reconduzida à Constituição). Coloca-se, então, um ponto nevrálgico para o equilíbrio almejado: o mandamento constitucional de fundamentação da decisão judicial (art. 93, IX, da Constituição). O magistrado tem o dever inafastável, no exercício do seu múnus, de realizar uma análise profunda de todas as circunstâncias do caso concreto, perquirindo a tutela reclamada pela pessoa humana na medida da sua concreta vulnerabilidade. A exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais serve justamente para possibilitar que o controle da conformidade entre a decisão e o ordenamento jurídico não tenha por referência apenas o resultado (o decisum), mas igualmente o meio (a fundamentação da decisão).
Em contramão ao aludido ônus argumentativo, assiste-se à massificação de julgamentos na rotina contenciosa dos Juizados Especiais fluminenses em audiências que duram de 3 a 5 minutos e que, nem de perto, conseguem colher elementos fáticos para municiar o magistrado na tarefa de motivação da decisão. Nesse cenário, o discurso do “mero aborrecimento”, à semelhança do discurso da “indústria do dano moral”, representa grande risco à efetiva tutela da dignidade da pessoa humana, por impedir o controle de legitimidade do processo argumentativo de fundamentação das decisões judiciais.
Em um ambiente jurídico-social de renovado humanismo, insuflado pela imperiosa tutela da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, deve-se atentar para o dever de cada membro do Poder Judiciário de vestir a toga assumindo e avocando, para si, a árdua (mas não impossível) tarefa de efetiva fundamentação das decisões judiciais. Trata-se de percurso complexo, porém necessário e promotor do resultado mais valoroso almejado pelo nosso sistema – a plena tutela da pessoa humana.