Tiago Severo Gomes

No mês passado, como bom “anfitrião”, <a href="https://www.jota.info/mercado-financeiro-e-o-direito-siga-o-coelho-branco">apresentei o Conselhinho</a> a vocês.
O sino toca e já está na hora do almoço. Apesar de não termos recebido uma variedade nova de suprimentos por conta da greve dos caminhoneiros, a refeição ainda é bastante suculenta. O prato principal será “lavagem de dinheiro” acompanhado de “reformatio in pejus”.
Bom apetite!
O artigo 64, parágrafo único, da Lei nº. 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispõe acerca da possibilidade de agravamento da pena aplicada em sede recursal, comumente conhecido como o princípio da “reformatio in pejus”.
Como diria um amigo: “Nota de Rodapé”. Geralmente diz isso querendo introduzir algum tema relevante antes de tratar de um “causo”.
Aí vai. “Nota de Rodapé”.
Qual a origem e finalidade do processo administrativo brasileiro haja vista o princípio constitucional da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário?
Pode-se sintetizar que a origem do processo administrativo brasileiro ocorre a partir da combinação entre (i) possibilidade de demissão de funcionário público estável somente após “sentença judiciária” ou “mediante processo administrativo, regulado por lei” (artigo 169, da Constituição Política da República dos Estados Unidos do Brasil); (ii) “agigantamento do Estado” (expressão de Celso Antônio Bandeira de Mello); e (iii) maior autonomia do Poder Executivo Brasileiro pós Constituição de República de 1988.
Dada a complexidade de temas sob o “guarda-chuva” do Poder Executivo Brasileiro, assim como ocorre no Estado Francês, o processo administrativo brasileiro surge com o objetivo de dar eficácia e efetividade às suas decisões, além de “aliviar” o Poder Judiciário. O processo administrativo, portanto, deve ser entendido como um importante instrumento de garantia individual e da “participação de democrática do cidadão frente à administração pública” (expressão de Flávia Caldeira Brant).
A doutrina de direito administrativo brasileiro enumera seis tipos de processos administrativos com objetivos variados, a saber: i) de mera tramitação; ii) de controle; iii) contratual; iv) de outorga de direitos; v) sancionadores punitivos; e vi) revisionais.
O processo administrativo sancionador (PAS) é o meio processual pelo qual a administração pública busca o poder-dever de punir (ius puniendi) relacionado ao direito administrativo.
No PAS no âmbito do sistema financeiro nacional (SFN), há dois graus de apreciação das condutas supostamente praticadas pelo administrado: (i) o “primeiro grau” é composto por órgão competente (BACEN ou CVM, p. ex.) para a persecução do ato tido como irregular ou ilícito; e (ii) o “segundo grau”, ou “grau recursal”, uma espécie de segunda instância administrativa, ocorre perante o Conselhinho.
Na seara administrativa que regulamenta o SFN, a discussão em torno da aplicabilidade ou não de sanção, que pode ter um caráter pecuniário ou de inabilitação temporária do agente, é (ou deve ser!) garantida por: (i) uma instrução processual contida de um “hibridismo” processual; e (ii) três possíveis lapsos prescricionais (prescrição ordinária, intercorrente e atração da prescrição penal ao processo administrativo).
O “hibridismo” processual nada mais é do que a observância de princípios constitucionais, princípios do direito processual penal e civil e do processo administrativo federal, conforme dispõe o artigo 38, do Regimento Interno do Conselhinho. Há, contudo, princípios específicos que não se confundem com os demais, como p. ex., o da tipicidade da conduta, que está diretamente ligado à legalidade. As resoluções editadas pelo BACEN e as instruções normativas pela CVM são dois exemplos de normativos que regulamentam o mercado financeiro brasileiro, combinando legalidade e tipicidade da conduta a partir do poder de polícia lhes outorgado por meio dos artigos 10, inciso IX, da Lei nº. 4.595/64 (lei de reforma bancária) e 11, incisos I a VIII, da Lei nº. 6.385/76 (lei sobre o mercado de valores mobiliários).
A prescrição, por sua vez, é um instituto jurídico que tem por objetivo tutelar o direito do administrado em não mais sofrer com a persecução estatal (o ius puniendi!), por conta do decurso de um prazo.
Concluída a “Nota de Rodapé”. Ponto.
É possível a aplicação do princípio da “reformatio in pejus” em sede de processo administrativo sancionador no âmbito do sistema financeiro nacional?
Essa foi a principal discussão travada pelo Conselhinho na última sessão de julgamentos, datada de 24 de fevereiro.
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Há algum tempo a doutrina de direito administrativo brasileiro vem entendendo que a possibilidade de agravamento da pena aplicada em sede recursal, “reformatio in pejus”,  é inconstitucional, por ferir os próprios motivos de se recorrer.
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Ninguém recorre de uma decisão para ver a sua pena piorada. Ao mesmo tempo, são poucas as vezes em que se tem a certeza de que será reconhecida a “injustiça” que justifica a interposição do recurso, sendo que na maioria dos casos há tão somente uma esperança, e, em algumas oportunidades a fé em torno de algo sobrenatural se sobrepõe à técnica para fundamentar os motivos de reforma para melhor.
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Entre 2005 e 2011, a jurisprudência do Conselhinho oscilou entre a possibilidade ou não da reforma de uma decisão para pior. Na semana passada, o julgamento do recurso voluntário nº. 13.465-LD aparentemente aponta para o fim dessa discussão.
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Em decisão irretocável, o Conselhinho, por maioria de votos, sete a um, decidiu que NÃO POSSUI competência para piorar uma determinada sanção anteriormente aplicada.
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Em interpretação conforme à Constituição da República de 1988, combinada com doutrina de Direito Administrativo Francês, o Conselheiro Arnaldo Laudísio, representante da Febraban junto do Conselhinho e relator do caso, fundamentou seu voto pela impossibilidade de a reforma prejudicar o administrado (tanto aquele que recorre como o que não recorre!) e enumerou quatro motivos: (i) liberdade de recorrer; (ii) direito adquirido ao máximo da pena já imposta; (iii) não hierarquia dos critérios de fixação da multa previstos no artigo 12, da Lei de Lavagem de Capitais - por esse motivo, a Administração não se vincula à aplicação desses na ordem em que foram redigidos no texto legal -; e (iv) inexistência de qualquer ilegalidade na formação do ato administrativo decisório praticado pela CVM, o que afastaria a aplicação do artigo 64, parágrafo único, da Lei do Processo Administrativo Federal.
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Importante não esquecer do voto vencido, proferido pelo Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho, representante do Ministério da Fazenda junto ao Conselhinho, que aderiu como fundamento de sua decisão o posicionamento emitido pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional acerca da possibilidade da aplicação do princípio da reformatio in pejus em atenção ao princípio da legalidade estrita. Em outras palavras, se está previsto em lei é porque deve ser aplicado.
Ao final, as penalidades de advertência e multa pecuniária aplicadas pela CVM foram mantidas pelo Conselhinho, nos termos do que dispõe a Instrução Normativa CVM nº. 301, em função da não comunicação de operações que indicassem crime de lavagem de capitais.
E foi só isso que aconteceu de mais relevante durante a 376ª sessão de julgamentos do Conselhinho?
Não.
O julgamento do recurso nº. 13.997-LD foi suspenso após um pedido de vista. No caso, que também diz respeito a lavagem de dinheiro, procura-se saber, em primeiro lugar, qual o termo inicial para contagem do prazo de comunicação de movimentações de recursos com indícios de existência de crime de lavagem de dinheiro, nos termos dos artigos 10, 11 e 12, da Lei de Lavagem de Capitais; qual seria a melhor dosimetria na aplicação de pena de multa no caso de intempestividade dessa comunicação; e se é correta a imposição da sanção de inabilitação temporária por isso.
Temas importantíssimos, vocês podem perceber!
A prevenção, em termos mais precisos, o “Compliance”, sem dúvida nenhuma pode ser o melhor caminho para o atendimento de normas regulatórias que disciplinam o modus operandi do mercado financeiro brasileiro. Pode até não parecer, mas no País, a cada dia que passa, não há como se furtar em saber o que se passa e que norma deva ser cumprida.
Não dá mais para dizer que não sabe.
Siga o Coelho Branco.
Até o mês que vem.

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JOTA

"Conselhinho afasta "reformatio in pejus" de processo administrativo do sistema financeiro nacional