É fato notório que o mercado de infraestrutura brasileiro enfrenta sérias dificuldades, decorrentes de um alinhamento de problemas pouco comum: instabilidade política, longa crise econômica interna, somados a escândalos de corrupção em vários setores.

Uma parcela dessas dificuldades é relacionada a particularidades já conhecidas do setor de infraestrutura, além de aspectos jurídicos que podem ser equacionados de forma a contribuir para reduzir os níveis de corrupção e atrair novos investimentos. Nesse sentido, as iniciativas de revisão da legislação de licitações e contratos criam uma importante janela de oportunidade, uma vez que a estrutura institucional vigente, que tem como a Lei n. 8.666/1993 como elemento central, não produziu os efeitos desejados. Por um lado, não criou um sistema eficiente para aquisição de bens e serviços pela administração pública. Por outro, mesmo diante dos rígidos controles procedimentais por ela estabelecidos, não foi capaz de evitar a corrupção.

O objetivo do presente artigo é, justamente, contribuir para a discussão em torno das reformas institucionais necessárias à superação os problemas acima identificados, buscando alinhar os incentivos para evitar que a situação se repita futuramente. Focamos nossa análise em alguns aspectos principais: (i) regras mais claras e simples para a participação de empresas estrangeiras na execução de obras e serviços de engenharia, aumentando o número potencial de agentes no mercado de contratações públicas; (ii) aumento na transparência das contratações públicas; (iii) interação com órgãos de defesa da concorrência; e (iv) atribuição de maior segurança jurídica na mobilidade de ativos das empresas de engenharia, permitindo a transferência desses ativos para terceiros.

Redução das barreiras à entrada: mais competição e investimentos, menos corrupção

Em relação ao primeiro aspecto, é importante identificar e rever as barreiras à entrada de empresas estrangeiras no mercado de licitações públicas no Brasil, a fim de promover a competição nesse segmento. Em síntese, é sabido que um maior número de agentes representa atração de investimentos, aumento das chances de uma contratação melhor, além de gerar maior dinamismo e dificultar colusão e/ou corrupção.

É comum que empresas estrangeiras tenham dificuldades na participação em licitações no Brasil, especialmente em virtude de entraves relacionados com a forma de demonstração de sua qualificação econômico-financeira ou capacidade técnica, bem como em decorrência da exigência de autorização prévia de funcionamento no país. Essas exigências são previstas como forma de assegurar à administração pública que os interessados possuem condição de entregar os serviços e obras a serem contratados, segundo cronograma previamente estabelecido e dentro dos parâmetros de qualidade esperados, mas acabam por se tornar enormes barreiras à entrada, limitando severamente a competição.

Uma primeira barreira é a exigência de que a empresa seja constituída segundo as leis brasileiras ou possua, previamente à participação na licitação, uma autorização de funcionamento no País. Em geral, as empresas estrangeiras que aqui atuam em outros segmentos simplesmente constituem uma nova sociedade, controlada integralmente por sua matriz, por se tratar de um movimento mais simples em relação à obtenção de autorização de funcionamento.

No entanto, considera-se que, para fins de participação em licitações públicas, essa nova sociedade não possui a mesma qualificação econômico-financeira e técnica de sua matriz. Portanto, a única saída para a empresa estrangeira que pretende lançar mão de sua qualificação no exterior é a obtenção da autorização de funcionamento, tornando-a habilitada para atuar diretamente no Brasil. Trata-se de procedimento complexo e moroso, que impede objetivamente uma empresa estrangeira de disputar uma licitação no Brasil sem que o tenha iniciado preparativos com muita antecedência.

Essa barreira poderia ser flexibilizada com duas medidas simples: (i) permitindo-se, em qualquer licitação (nacional ou internacional), a obtenção posterior da autorização de funcionamento em caso de vitória da empresa estrangeira; e (ii) criação de um mecanismo para a emissão rápida da autorização de funcionamento para empresas que tenham participado de licitações públicas – permitindo-se sua atuação durante a tramitação do processo.

No caso da qualificação econômico-financeira, o uso de dados contábeis de empresas estrangeiras costuma gerar grandes discussões, independentemente de seu porte. Uma forma simples de solucionar o problema seria permitir a substituição dos índices ou exigências de patrimônio líquido mínimo, tanto de empresas nacionais como estrangeiras, por garantias financeiras – que, inclusive, já estão previstas na atual legislação. A alternativa aumentaria o rol de potenciais participantes da licitação, além de manter o nível de segurança da contratação para o Poder Público.

É preciso, também, desburocratizar a forma de apresentação da experiência técnica, restringindo-a ao estritamente necessário e a situações em que a complexidade do projeto realmente justifica tal exigência. Nesse ponto, a legislação já indica que apenas as “parcelas de maior relevância” das obras e serviços podem ser objeto de atestação prévia, que levará em consideração a execução de serviços em condições similares.

Por exemplo, em concessões de serviços públicos, a experiência prévia na realização das obras a ela associadas não deve ser considerada, a princípio, como um diferencial, devendo a aferição da capacitação técnica estar focada exclusivamente na gestão dos serviços concedidos. A execução da obra pode ser contratada junto a terceiros, o que não é o caso da capacidade de gestão do ativo, onde reside justamente o cerne da concessão.

Mas é importante não descuidar, ainda assim, da criação de regras claras que disciplinem as formalidades necessárias para comprovar experiência realizada no exterior – por empresas nacionais e estrangeiras. O tema tem sido objeto de discussão em vários procedimentos licitatórios e tem, em alguns casos, impedido empresas estrangeiras de disputar projetos, ainda que disponham de notória capacitação técnica.

Trata-se de situação que gera litígios e insegurança jurídica, mas para a qual há solução: reconhecer que as experiências adquiridas no exterior devem ser demonstradas por meio de documentos produzidos segundo a legislação aplicável à obra ou serviço no país em que foi realizada (i.e. país de origem do documento). As autoridades locais devem ser consideradas como competentes para atestar a execução de obras e serviços realizados sob sua jurisdição, sendo desnecessária uma suposta “validação” dos atestados no Brasil. Sem prejuízo, é claro, da possibilidade de realização de diligências para esclarecer qualquer aspecto necessário à demonstração de compatibilidade da experiência estrangeria com aquela exigida pela administração.

A abordagem desses pontos, aliada a comportamentos simples – como a divulgação de versões para o inglês dos editais de licitação e a concessão de prazos maiores para a apresentação de propostas – são fundamentais para atrair novos agentes ao mercado brasileiro, ampliando o dinamismo na disputa de contratos. Isso tende a melhorar a qualidade da contratação e reduzir a oportunidade para desvios éticos.

Transparência: aumento do custo da corrupção

Um segundo aspecto que procuramos abordar diz respeito à transparência nas contrações públicas. O intuito é permitir que qualquer agente, público ou privado, tenha pleno acesso a todas as informações e dados pertinentes ao processo de contratação – não apenas em relação à licitação propriamente dita, mas a toda a execução contratual até seu encerramento.

Aqui podemos nos valer dos portais de licitações mantidos pelas diversas esferas de governo, ampliando a quantidade e a qualidade de informações disponíveis para que, na prática, todo o procedimento esteja aberto ao escrutínio público, independentemente de solicitação. Informações como previsão orçamentária, editais, anexos, pedidos de esclarecimentos, impugnações, respostas, propostas apresentadas, decisões, recursos, contratos assinados, pagamentos, aditivos, termos de recebimento, dentre outros, além de todos os pareceres relacionados a essas matérias, estariam ao alcance de todos.

Mais do que a disponibilização de dados brutos, a sistematização de algumas informações, como o andamento do contrato em comparação ao cronograma estabelecido, e o orçamento previsto cotejado com o executado, poderia tornar mais didático e simples o acompanhamento da contratação por leigos. Isso facilita o monitoramento social e, no limite, contribui para auxiliar os cidadãos no momento do voto.

O aumento da transparência é imprescindível em um cenário de aumento da discricionariedade das decisões dos gestores em relação aos contratos administrativos, a fim de aumentar a eficiência nas contratações – uma das medidas passíveis de serem adotadas no bojo da reforma legislativa. A decisão discricionária é legítima na medida em que conte com motivação adequada, o que é passível de aferição apenas em um ambiente absolutamente transparente.

Coordenação com os órgãos de defesa da concorrência: advocacia da concorrência para disseminação das melhores práticas em licitações e contratos

A coordenação com os órgãos de defesa da concorrência é um passo importante para a melhoria das contratações públicas e já foi dado no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), criado pela Lei 13.334/2016 (conversão da Medida Provisória 727/2016). No entanto, é preciso estender essa iniciativa a contratações não regidas pelo PPI, uma vez que todas as esferas federativas podem se beneficiar de contribuições por parte do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE (sucedida pela Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência, SPPAC, nos termos do Decreto 9.266/2018).

Trata-se, em verdade, de formalização e incentivo da atividade de advocacia da concorrência que já é prevista pela Lei n. 12.529/2011, exercida preponderantemente pela então SEAE, por meio de Notas Técnicas – algumas emitidas em relação a procedimentos licitatórios. Inclusive, em manifestação recente, o órgão sinalizou, ao analisar o Programa de Investimentos em Logística (PIL), que seria necessário reduzir as barreiras à entrada de empresas estrangeiras, em linha com o exposto acima.

Uma forma de disseminar as melhores práticas, sob o ponto de vista concorrencial, em licitações e contratos, seria a elaboração de um guia de licitações por parte de CADE e atual SPPAC, o que geraria um bom ganho de escala na incorporação pelos vários órgãos públicos que conduzem licitações – em esfera federal, estadual e municipal. Sem prejuízo, é claro, de consultas pontuais e especificamente relacionadas a determinados projetos – como parece ser a intenção do PPI.

Não se pretende com essa sugestão sobrecarregar os órgãos de defesa da concorrência. Eles podem e devem ser seletivos em suas manifestações, identificando projetos em que sua atuação pode gerar o maior benefício. Além disso, a expansão dessa atividade pelo CADE e pela SPPAC certamente exigiria uma adequação dos recursos materiais e humanos disponíveis.

Mobilidade de ativos: efetividade das penalidades aplicadas, atração de novas empresas e aumento do nível de investimentos

Por fim, o último aspecto que trataremos é a mobilidade de ativos das empresas de engenharia, considerando a importância que o acervo técnico ainda desempenha para fins de participação no mercado de licitações públicas. Aqui há um duplo objetivo: (i) conferir uma forma de empresas estrangeiras ou nacionais robustecerem sua capacitação técnica e reduzirem as barreiras à entrada em projetos com exigências técnicas elevadas; e (ii) garantir que a aplicação de penalidades restritivas do direito de contratar com a administração pública não retire agentes importantes do mercado ou contaminem terceiros de boa-fé.

A aquisição de ativos estratégicos pode ser uma forma de empresas estrangeiras ou novos grupos domésticos passarem a atuar no setor de obras públicas. A ideia é conferir segurança jurídica para operações societárias que prevejam a transferência de acervo técnico, além dos demais elementos que qualificam, efetivamente, uma empresa a executar um determinado projeto – tais como equipamentos e pessoal habilitado.

Muito embora haja precedentes judiciais e dos tribunais de contas para balizar o entendimento quanto ao assunto, é importante que a legislação passe a dispensar um tratamento uniforme para a transferência de experiência técnica por meio de operações societárias – até porque os editais passaram, em alguns casos, a refletir essa preocupação. A legislação poderia prever expressamente, por exemplo, quais espécies de instrumentos jurídicos (v.g. cisão, fusão e incorporação) que serão aceitos para tal finalidade – eliminando a incerteza que gera tantos litígios sobre o tema.

Adicionalmente, ainda em relação a esse aspecto, as diversas investigações por práticas ilícitas em curso podem resultar na aplicação de penalidades pecuniárias elevadas, bem como de penas restritivas do direito de contratar com a administração pública. Esse cenário gera uma grande insegurança, considerando a extensão das investigações e a inequívoca importância das empresas por elas atingidas diante da patente carência de infraestrutura no Brasil.

A depender do desenvolvimento dessas investigações, da celebração de acordos e das penalidades aplicadas em caso de condenação, não se pode descartar que ao menos uma parcela das empresas que habitualmente participam de grandes projetos de infraestrutura poderá não ter condições de contratar com o poder público.

Nesses casos, a mobilidade dos ativos das empresas apenadas pode ser uma solução para garantir a participação de novas empresas nas licitações promovidas pela administração pública. Ou seja, seria possível conceber a transferência dos ativos necessários à realização de empreendimentos públicos detidos pelas empresas punidas para outros agentes, que seguiriam com sua utilização. Isso manteria o caráter inibidor da pena sobre o infrator original, sem inviabilizar a continuidade dos ativos no mercado, além de propiciar recursos para o pagamento das obrigações contraídas junto ao Estado, bem como para as próprias penalidades aplicadas.

Tal medida permitiria a manutenção de um nível adequado de competidores no mercado, algo que é desejável e alinhada com o interesse público. Há aqui uma convergência entre a legislação de licitações e contratos e as normas destinadas a disciplinar e punir a prática de atos ilícitos contra a administração pública, e deve haver clareza quanto à extensão das penalidades aplicadas.

A importância do tema não deve dar margem para interpretações díspares: a clareza aqui vale muito e pode ser o elemento de maior relevância na decisão de levar ou não uma operação societária adiante, com efeitos positivos para toda a sociedade.

Conclusão

Há um grande desafio na reformulação da legislação brasileira de licitações e contratos, que deve aproveitar a oportunidade para sanear problemas institucionais que levaram à formação do quadro que hoje observamos. Em paralelo com as medidas coercitivas, adotadas pelos órgãos de controle, é importante também pensar em formas de prevenção.

Os temas indicados acima têm o potencial de, ao mesmo tempo, ampliar o universo de participantes na disputa de projetos, coibir a corrupção e conferir segurança à administração, além de potencialmente reduzir os litígios nas licitações – o que significa maior agilidade na contratação.

Finalmente, não se deve esquecer que a manutenção da operação dos ativos pertencentes a empresas impedidas de contratar com a administração pública também significa, igualmente, a manutenção de empregos e de investimentos, contribuindo para o desenvolvimento do país.

Mercado de obras públicas, corrupção e investimentos

Alinhando os incentivos para melhorar as contratações públicas