Maceno Lisboa da Silva

No dia 16 de outubro de 2019, foi sancionada a Medida Provisória nº 899/2019, que dispõe sobre a possibilidade de realizar transação resolutiva de litígios tributários entre a União e os devedores. Entretanto, mesmo havendo tal previsão no artigo 171, do Código Tributário Nacional, possibilitando pôr termo a litígios tributários através de transação, em que haveria concessões mútuas entre Administração Tributária e contribuinte, a referida medida provisória acabou despertando inúmeros debates e críticas a respeito de sua edição, especialmente pelos órgãos de Administração Tributária.
Acontece que o assunto referente a medidas alternativas de solução de conflitos em matéria tributária sempre despertou uma enorme resistência nos setores da administração tributária, especialmente quando se trata de transação, conciliação ou arbitragem em matéria fiscal, sendo que a maior de todas as barreiras invocada é o apelo a “indisponibilidade do interesse público”. Contudo, ao que parece, tal apelo com motivos contrários ao incentivo da implantação das medidas alternativas de solução de conflitos em matéria fiscal acaba confundindo a indisponibilidade do interesse público com a inalterabilidade do conteúdo econômico da dívida tributária.
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De fato, não se pode negar que a arrecadação tributária visa o financiamento de políticas públicas e, por tais motivos, aqueles que dependem de tais políticas teriam o interesse que tais práticas fossem realizadas pelo Poder Público. Ocorre que confundir o interesse público com a inalterabilidade do valor cobrado na dívida fiscal não parece ser a melhor orientação a ser seguida pela Administração Tributária.  Na verdade, analisando tal situação, observa-se que, ao contrário do que defende a referida tese que contraria a aplicação de medidas alternativas, seria de interesse público o incentivo a implantação de medidas que visassem recuperar parte de créditos tributários considerados perdidos ou impagáveis pelos contribuintes, bem como a redução da montanha de créditos tributários, cuja a cobrança se mostra ineficiente pela via da execução fiscal e busca pela preservação dos contribuintes.
Logo, o tempo do direito tributário adotar posturas mais realistas e menos formais na cobrança de dívidas tributárias se mostra uma realidade, motivo pelo qual cada vez mais parece que é exigido da área fiscal absorver novas formas de solução de conflitos que visam o adimplemento dos débitos tributários, deixando para trás alguns métodos que vem se mostrando ineficientes. Ocorre que esses argumentos que advogam pela não aplicação dos meios alternativos de solução de conflitos em matéria fiscal se mostram muito mais culturais do que propriamente jurídicos. Isso acontece por que a indisponibilidade do interesse público não pode implicar em uma interpretação simplista de que não se pode alterar o valor da dívida tributária, ao qual pode ficar sendo cobrada eternamente, ao menos, até o momento em que restar configurada a prescrição intercorrente.
Por outro lado, não se pode negar que a ideia de criação de uma norma regulamentadora de uma transação na área fiscal tributária não é nova, na medida em que o Código Tributário Nacional prevê a possibilidade dos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação há mais de 50 anos, consoante pode ser observado pela leitura do artigo 171, do Código Tributário Nacional. Nesse mesmo sentido, diversos autores já publicaram artigos sobre o assunto defendendo a aplicação de meios alternativos de resolução do conflitos na área fiscal tributária.
Logo, não restam dúvidas de que a Medida Provisória nº 899/2019 acabou regulamentando uma ferramenta de recuperação de créditos tributários já conhecida e, de certo modo, aguardada pela comunidade jurídica. Essa nova ferramenta permite a transação de dívidas fiscais dos contribuintes que já se encontram inscritas em dívida ativa e aquelas que ainda não foram inscritas, podendo, ser proposta por iniciativa de qualquer dos sujeitos, isto é, o próprio sujeito passivo da obrigação tributária pode propor a transação de dívidas tributárias. Contudo, embora parece ser um grande avanço para área tributária fiscal, a MP 899/2019 apresenta alguns pontos controversos que precisam ser discutidos. Um dos pontos que chama a atenção é o previsto no artigo 5º, inciso I, da referida MP, que permite que a transação possa dispor sobre a concessão de descontos para dívidas tributárias que sejam classificadas como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, desde que inexistam indícios de esvaziamento patrimonial fraudulento.
O problema reside no fato de que não está claro o que seria “créditos tributários classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação” ou como seria constatado que o contribuinte esvaziou fraudulentamente seu patrimônio. Isso acontece por que o fato do contribuinte simplesmente não possuir patrimônio naquele momento não poderia ser utilizado como presunção de fraude, na medida em que não se poderia partir do princípio da má-fé em realizar o adimplemento tributário pelo contribuinte.
Outro ponto bem relevante é o previsto no artigo 4º, inciso IV, da MP 899/2019, que determina que o contribuinte teria de renunciar a quaisquer alegações de direito, atuais e futuras, que são fundadas em ações judiciais que tenham por objeto os créditos tributários incluídos na transação. Este dispositivo leva a crer que, aderindo a transação tributária nos moldes exigidos pela MP 899/2019, o contribuinte acaba abrindo mão de usufruir de créditos obtidos em ações judiciais, tanto os obtidos na atualidade como aqueles obtidos no futuro. Nesse mesmo sentido, tal previsão acabaria entrando em confronto com o previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição, que veda que a lei exclua do Poder Judiciário a apreciação de lesão ou ameaça a direito. Essa constatação de violação a dispositivo constitucional parece ficar clara quando o artigo 4º, inciso IV, da MP 899/2019 determina a renúncia pelos contribuintes de alegações futuras em ações judiciais que tenham como objeto os créditos tributários incluídos na transação. Ocorre que fazendo uma breve análise do referido dispositivo, pode-se chegar à conclusão de que o contribuinte deveria abrir mão de créditos que conseguirá de ações judiciais, como aquelas ações judiciais em que é declarada a inconstitucionalidade da cobrança de determinados tributos.
Também não pode ser desconsiderado o fato de que o inciso II, do artigo 8º, da MP 899/2019, acaba autorizando a Fazenda Pública a pedir a transformação da recuperação judicial de empresas em falência, caso elas rescindam o acordo de transação ou, até mesmo, ajuizar ação de falência. Como pode ser observado, o referido dispositivo legal da MP 899/2019 acaba tratando de matéria de processo civil, o que seria proibido pelo artigo 62, parágrafo 1º, alínea “b”, da Constituição Federal. Logo, a edição da MP 899/2019 pode estar eivada de vícios de inconstitucionalidade, que podem ser levados ao Supremo Tribunal Federal para uma eventual discussão de inconstitucionalidade.
Nesse mesmo contexto, cabe destacar que, a contrário sensu, o Superior Tribunal de Justiça firmou seu entendimento no sentido de que a Fazenda Pública não poderia fazer isso, em virtude de que não possuía interesse no processo falimentar, tendo outras alternativas de cobrança de dívidas tributárias. Isso aconteceu no REsp 287824/MG, em que a Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais interpôs recurso especial alegando que possui legitimidade para requerer a falência do contribuinte. No caso, o Ministro Relator Francisco Falção deixou claro que seria ilógica a possibilidade da Fazenda Pública requerer a falência de qualquer contribuinte, na medida em que seria um verdadeiro paradoxo pensar na possibilidade de um credor pedir a falência e, após sua decretação, informar o Juízo que seu crédito não se submete ao concurso universal, bem como que tal medida violaria  a razoabilidade e que o pedido de falência não poderia ser utilizado como meio de coação para pagamento de dívidas fiscais.
Além disso, a transação não poderá envolver valor principal da dívida, só seus acréscimos, como multas e juros, excluindo-se as multas de caráter penal, os créditos de FGTS e aqueles créditos não inscritos em dívida ativa, bem como veda a transação de créditos decorrentes do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), consoante o disposto no artigo 5º, parágrafo 2º, incisos I, II  e III, da MP 899/2019. Como pode ser constatado, não obstante seja um importante passo para aplicação mais ampla da transação em matéria tributária, a MP 899/2019 apresenta grandes limitações, porquanto não apresentou meios de fiscalização e prevenção para não incentivar a inadimplência do contribuinte que, e forma intencional, iria buscar uma solução posterior por meio da transação. Em sentido contrário, optou por adotar limitações quanto aos valores a serem transacionados, excluindo a possibilidade de transacionar com o valor principal. De fato, não se pode incentivar a inadimplência e a concorrência desleal entre os contribuintes, mas não haveriam métodos de fiscalização e prevenção dessas atitudes pelos contribuintes? Não parece que a MP evoluiu nesse sentido, mas o melhor seria sempre evitar os efeitos negativos de tais práticas pelos contribuintes.
Por outro lado, não parece ser congruente o fato da transação não suspender a exigibilidade dos créditos, e nem a tramitação das ações, o que poderá ocorrer apenas se a PGFN permitir, ou seja, a MP 899/2019 acabou dando um enorme poder a Procuradoria, especialmente sobre os contribuintes que necessitam retirar CNDs. Acontece que os parcelamentos acabam suspendendo a exigibilidade dos créditos, o que torna desvantajosa a transação tributária, se comparada com os parcelamentos.
Contudo, tirando tais aspectos, é inquestionável que a possibilidade de realizar a transação tributária representou um enorme avanço para a seara tributária. Veja-se, possibilitar que o contribuinte realize o pagamento do débito tributário em até 84 meses, com redução de até 50% do valor dos créditos que poderão ser transacionados, sendo que as pessoas físicas, microempresas e empresas de pequeno porte, o parcelamento pode ocorrer em até 100 meses, com redução de até 70% dos créditos permitidos a serem transacionados se mostra ser um grande avanço no sentido de buscar efetividade na arrecadação de valores já considerados perdidos e, ao mesmo tempo, preservar as empresas contribuintes, isto é, aqueles que realizam a produção de toda a riqueza e financiam as políticas públicas, aos quais, sem sombra de dúvidas, a melhor orientação sobre interesse público advoga por preservar e dar continuidade.
Assim, o programa de transação trazido pela MP 899/2019 parece ser inovador e de grande relevância no processo de gestão pública, na medida em que trará recursos financeiros ao Poder Público, ainda mais no momento financeiro atual. Nesse mesmo sentido, a MP 899/2019 é igualmente relevante ao Poder Judiciário, que poderá dar baixa na estatística de muitos processos, na medida em que, havendo mais acordos, diminui-se o número de litígios.
Nesse contexto, não restam dúvidas de que chegou o tempo em que área tributária passe a absorver critérios que acolham a prevenção e solução de conflitos e, na parte da cobrança da dívida ativa, propiciem negociações que levem em consideração a viabilidade do pagamento dos créditos tributários em cobrança nas execuções fiscais. Esses meios alternativos de solução de conflito se mostram bem mais de acordo com a indisponibilidade do interesse público que as generosas anistias de caráter geral, que são concedidas sem qualquer critério. Mas, é lógico que toda mudança ou inovação deve ser acompanhada de perto para que não haja equívocos e incentivos a práticas negativas.

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JOTA

Com a edição da MP 899/2019 passou a ser possível a utilização de meios alternativos no direito tributário

Meios alternativos de resolução de conflito e a MP do Contribuinte Legal

Com a edição da MP 899/2019 passou a ser possível a utilização de meios alternativos no direito tributário