Micaela Barros Barcelos Fernandes

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) prorrogou, até 6/12/2019, o prazo para recebimento de sugestões e comentários da Audiência Pública SDM 07/2019<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Referida Audiência foi aberta para manifestação, pelos interessados, sobre a minuta de Instrução a ser editada pela CVM (Minuta), a qual reduz a escala de participação mínima, pelos acionistas, para o exercício de direitos previstos na Lei 6.404/76 (LSA).
Em referida Minuta foram reduzidas, em função do capital social, as porcentagens mínimas de participação acionária necessárias para propositura de ação social reparatória ut singuli (aquela proposta pelo acionista em nome e no interesse da sociedade, e não em nome próprio) tanto contra (i) os administradores, prevista no § 4º do art. 159 da Lei 6.4040/76 (“LSA”), quanto contra (ii) a sociedade controladora prevista no artigo 246, §1º, “a” da LSA, sem prestação de caução, nos termos do artigo 8º, § 3º, I, da Lei 6.385/1976.
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Referida Minuta resulta de sugestões apresentadas por um grupo de trabalho instituído em 2018 pela CVM em conjunto com o então Ministério da Fazenda (cujas estruturas passaram, em 2019, a integrar o Ministério da Economia).  O grupo havia sido constituído para estudar e propor medidas de aperfeiçoamento dos mecanismos de proteção a investidores e acionistas minoritários.
A Minuta divide as companhias em cinco diferentes faixas para a exigência de representatividade mínima em relação ao capital social, com percentual de participação variando entre 5% e 1%, conforme o intervalo do capital social de cada sociedade aumente entre os valores de R$0 a R$100.000.000,00, na primeira faixa, e acima de R$10.000.000.000,00, na última.
A CVM busca reunir comentários sobre as faixas propostas, também abrindo espaço para comentários acerca da conveniência de estender, no âmbito da sua competência regulamentar (conferida pelo próprio legislador ordinário), a regra de faixas a outros percentuais de participação mínima para o exercício de direitos contidos no art. 291 da LSA, todos relativos a temas sensíveis não apenas aos minoritários, mas também aos controladores, administradores, e à própria companhia, a saber: aqueles previstos no art. 105 (referente à exibição por inteiro dos livros da companhia); na alínea c do parágrafo único do art. 123 (referente à Convocação da Assembleia Geral); no § 1º do art. 157 (referente à requisição de informações ao administrador); no § 6º do art. 163 (referente à instalação de conselho fiscal); e no art. 277 (referente à requisição de informações ao Conselho Fiscal), bem como sobre conveniência de se rever as escalas fixadas nas Instruções CVM 165 e 324.
De início, cabe notar que a iniciativa de revisão, pela CVM, dos percentuais mínimos exigidos para propositura das ações sociais pelos minoritários se afigura coerente com o momento atual, de aprovação de alterações legislativas não apenas no âmbito societário, mas também nele, para o fortalecimento dos espaços de atuação da iniciativa privada<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Com relação especificamente ao tema das percentuais para propositura de ações sociais reparatórias pelos acionistas minoritários contra administradores e/ou controladores, o próprio legislador de 1976 reconheceu que os percentuais previstos na legislação poderiam, de acordo com o tamanho da companhia, ser excessivos, o que poderia inviabilizar o exercício do direito de ação pelos minoritários, e, portanto, dificultar a atuação de mais um ator que pode contribuir para o controle dos atos de gestão das companhias brasileiras.
Assim, por meio do artigo 291 da LSA, a CVM foi autorizada a reduzir a porcentagem mínima aplicável às companhias abertas, mediante fixação de escala em função do valor do capital social.
Com efeito, embora se reconheça a importância de fixação de critérios mínimos para a legitimação das partes que podem demandar em nome da companhia contra os administradores (conforme o art. 159 da LSA) e controladores (conforme o artigo. 246), de modo a desestimular demandas aventureiras que fragilizam a posição das companhias, o escalonamento pode ser uma medida conveniente para permitir que a atuação dos minoritários em prol de interesses da companhia seja viável, de maneira a tornar possível e efetiva a atuação de mais interessados na preservação dos interesses sociais.
Isto porque percentuais de participação mínima para propositura da ação muito elevados, especialmente dependendo da dispersão acionária, podem, na prática, invibilizar o acesso pelos minoritários aos mecanismos previstos na legislação para propositura de ações derivadas de responsabilidade, em sede judicial ou arbitral.
Assim, se o objetivo é o fortalecimento do enforcement privado, deve ser assegurado o acesso à jurisdição, ainda que igualmente previsto(s) mecanismo(s) de desestímulo de lides temerárias.  Ademais, ao não viabilizar o acesso pelos minoritários aos mecanismos de proteção dos interesses sociais, impõe-se à própria CVM maior atuação e vigilância (com aumento no quadro de servidores e de custos para a Administração, para garantir o enforcement público), de forma a garantir a conformidade do atuar dos administradores e controladores às normas societárias.
A formulação definitiva da Instrução a ser editada deverá, portanto, buscar um equilíbrio racional que contemple, de um lado, o ativismo minoritário em benefício das companhias e do mercado em geral, e de outro, a atenção a mecanismos de prevenção contra abusos por parte dos minoritários, sempre que movidos por interesses ilegítimos, em prejuízo não só aos administradores e/ou controladores, mas sobretudo à própria sociedade da qual fazem parte.
Está, por ora, aberta oportunidade para todos os interessados no tema se manifestarem perante a CVM, seja com sugestões que objetivem facilitar o acesso pelos minoritários a mecanismos de proteção dos interesses da companhia, sempre que os entenderem violados, seja com sugestões de mecanismos de prevenção contra o abuso do direito de demanda, em melhoria do ambiente regulatório do mercado de ações brasileiro.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="http://www.cvm.gov.br/audiencias_publicas/ap_sdm/2019/sdm0719.html">http://www.cvm.gov.br/audiencias_publicas/ap_sdm/2019/sdm0719.html</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> São exemplos recentes que evidenciam o movimento de reforço dos mecanismos de atuação da iniciativa privada o Projeto de Lei 11.275/2018, com medidas de estímulo ao enforcement privado no âmbito do direito da concorrência, e, entre as normas já aprovadas, a Lei 13.874/2019, a chamada Lei da Liberdade Econômica.

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JOTA

Consulta pública oportuniza manifestação sobre participações mínimas para propositura de ação por minoritários

Mecanismos de controle dos administradores e controladores

Consulta pública oportuniza manifestação sobre participações mínimas para propositura de ação por minoritários