Cláudio Pereira de Souza Neto

A Constitucionalização do Direito e o Superior Tribunal de Justiça
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça ainda não chegaram a sua conformação definitiva. A percepção predominante, manifestada pelos próprios Ministros que integram as Cortes, é de que há mudanças urgentes a realizar. Neste texto, examina-se uma das propostas de maior alcance. Consiste em conferir ao Superior Tribunal de Justiça competência para conhecer recursos especiais que também veiculem matéria constitucional. O Supremo Tribunal Federal deixaria, com isso, de julgar recursos extraordinários opostos contra decisões dos Tribunais de Justiça dos Estados e dos Tribunais Regionais Federais, para passar a julgar apenas recursos extraordinários interpostos contra decisões do próprio Superior Tribunal de Justiça.
A proposta não é nova. Em suas linhas gerais, tem sido defendida por magistrados e professores de direito processual e constitucional – foi recentemente defendida, por exemplo, pelo Professor José Miguel Garcia Medina. O aspecto da proposta enfatizado neste texto é qualitativo. A atual repartição de competências entre o STF e o STJ tem dificultado, desnecessariamente, que a harmonização da interpretação do direito federal seja realizada em conformidade com a Constituição de 1988, como propõe nossa doutrina mais reconhecida. Trata-se de obstáculo para que as leis adquiram novos sentidos e novos significados a partir da incidência dos valores que ocupam o núcleo axiológico da ordem constitucional brasileira, como a liberdade, a igualdade e a dignidade da pessoa humana.
I
O direito brasileiro atual se torna cada vez mais “constitucionalizado”. É o que prescrevia, pioneiramente, o Direito Civil-Constitucional, corrente doutrinária desenvolvida por autores como Gustavo Tepedino e Edson Fachin. Os princípios constitucionais passam a incidir também sobre as relações entre particulares. As normas de direito privado se submetem ao “filtro” da dignidade da pessoa humana, o que dá lugar a certa “despatrimonialização” do direito privado. A família se requalifica como comunidade de afeto, e abre-se aos valores do pluralismo e do reconhecimento das diferenças. Passa-se a exigir da propriedade e da empresa que cumpram sua “função social”. O espaço privado se constitucionaliza por meio da progressiva proteção das partes mais fracas das relações sociais.
Órgãos e entes da administração pública passam a editar atos que retiram fundamento de validade diretamente do texto constitucional – caso paradigmático é a Resolução n. 7 do Conselho Nacional de Justiça, que proíbe a prática do nepotismo. As políticas públicas previstas na Constituição – como as políticas de educação e saúde – tornam-se exigíveis perante o Poder Judiciário, ainda quando não haja lei específica. Os atos antes caracterizados como discricionários passam a poder ser controlados à luz da Constituição, com o emprego, em especial, do princípio da proporcionalidade. A constitucionalização confere maior poder normativo à administração, mas fornece, em contrapartida, fortes parâmetros materiais para que se realize o controle da legitimidade de seus atos.
Na aplicação das normas penais, os magistrados incumbem-se de considerar os bens jurídicos negativa ou positivamente valorados pela Constituição Federal. O princípio da proporcionalidade é meio não só para se verificar a constitucionalidade dos tipos penais, mas também para se parametrizar a fixação das penas. O processo penal é concebido, sob a perspectiva democrática do contraditório e da ampla defesa, como lugar para a troca de argumentos e contra-argumentos, dos quais o juiz extrairá as razões para decidir. Interpretam-se os preceitos da legislação processual penal para se garantir que o magistrado não comprometa sua imparcialidade para julgar a causa, por ter, antes, praticado atos que o inclinem para a procedência da acusação.
A constitucionalização do direito se opera, nos últimos 20 anos, por meio da recepção no direito brasileiro de novos métodos e técnicas de interpretação constitucional. Exerce papel decisivo a chamada “interpretação conforme a Constituição”. Como princípio de interpretação constitucional, prescreve a seleção das interpretações das normas legais capazes de se harmonizar com o sistema constitucional. Como técnica de controle de constitucionalidade, prevista expressamente na Lei n. 9868/99, legitima que o juízo de inconstitucionalidade recaia sobre uma interpretação ou aplicação específica da norma – a “declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto”.
Em muitos casos, porém, a distinção entre os dois significados da interpretação conforme não é fácil ou possível. Não por outra razão, quando um dos integrantes do Superior Tribunal de Justiça se refere aos princípios constitucionais, ainda que para nortear a interpretação de normas legais, não é incomum que um de seus pares suscite o receio de o julgamento adentrar a esfera de competências do STF. Como não cabe ao STJ, no julgamento de recursos especiais, realizar o controle de constitucionalidade, a Corte evita, muitas vezes de modo artificial, extrair das normas constitucionais até mesmo sua “eficácia interpretativa” – sua aptidão para influir na ressignificação dos mais variados institutos jurídicos e normas infraconstitucionais.
A existência de dois recursos – o especial e extraordinário – para impugnar as decisões dos tribunais de justiça e dos tribunais regionais federais é, portanto, um grave elemento de desestímulo à constitucionalização do Direito. O propósito de preservar a competência do STF leva os Ministros do STJ a justificar suas decisões como se desconhecessem a Constituição, que aplicaram durante décadas de atuação pretérita na Magistratura, no Ministério Público e na Advocacia. O que legitima um sistema que limita, de maneira tão inapropriada, a incidência da Constituição, justamente no momento de harmonização da legislação federal?
II
A necessidade de desviar artificialmente da aplicação da Constituição impede que, nos julgados do Superior Tribunal de Justiça, se reflitam, com a intensidade que seria desejável, os valores fundamentais de nosso sistema jurídico. A Corte é levada a julgar as causas envolvendo relações familiares, interesses de menores, conflitos de propriedade, aplicação da lei penal, sem considerar, expressamente, o princípio da dignidade humana, a não ser quando a lei a ser aplicada tenha sido adequadamente elaborada em conformidade com esse princípio. O comprometimento dos magistrados que integram aquela Corte com os princípios constitucionais fundamentais faz com que sejam uma “presença” efetivamente sentida em muitos de seus julgamentos. Mas a incidência dos preceitos constitucionais deveria se revelar com clareza na fundamentação das decisões e nos debates ocorridos nos colegiados. Por que os ministros do STJ devem ser obrigados a fixar o seu olhar sobre a lei, o decreto e o regulamento, e desviá-lo da Constituição?
Hoje, a solução de milhares e milhares de casos, que já poderia ser alcançada por meio do acórdão do STJ que julga o recurso especial, acaba por ter que aguardar, não raro por anos, até que ocorra o julgamento do recurso extraordinário pelo STF. Pior: como o recurso extraordinário, dirigido ao Supremo Tribunal Federal, só é conhecido quando a matéria nele veiculada exibe repercussão geral, o Superior Tribunal de Justiça passa pela contingência de ter de aplicar norma inconstitucional. Por que instar o Superior Tribunal de Justiça a aplicar normas tributárias inconstitucionais, enquanto se aguarda que o Supremo Tribunal Federal realize o controle de constitucionalidade? Quando o Supremo Tribunal Federal finalmente resolve a controvérsia, muitas expectativas, já consolidadas, são revertidas, em detrimento da estabilidade indispensável às decisões judiciais. Caso a Constituição tivesse sido desde logo considerada, a divergência entre as orientações do STJ e do STF seriam consideravelmente mais raras.
A mesma disfunção não acomete o Tribunal Superior Eleitoral e o Tribunal Superior do Trabalho, que podem aplicar simultaneamente a Constituição e as leis. Está vedado ao STF conhecer recursos opostos para impugnar diretamente decisões dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais. A atuação do Supremo Tribunal Federal pode se aproximar, sem prejuízos, da função de Corte Constitucional, já que há tribunais nacionais incumbidos da harmonização da interpretação constitucional realizada pelas cortes regionais.
III
As questões aqui examinadas concernem não apenas ao Superior Tribunal de Justiça, mas também ao Supremo Tribunal Federal. São questões que não podem ser concebidas fora do contexto da “crise do Supremo Tribunal Federal”. Em conferência recente, proferida em evento promovido pelo Instituto Vitor Nunes Leal, o Ministro Luís Roberto Barroso alertou para o fato de que o Supremo Tribunal Federal encontra-se praticamente inviabilizado quanto à capacidade para julgar recursos extraordinários. O Ministro lembra que, a cada ano, o STF julga em média 27 recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida. Mantido o ritmo atual, seriam necessários 12 anos para que todo o estoque de 330 recursos fosse julgado. Do reconhecimento dessas repercussões gerais, resultam cerca de 700 mil recursos extraordinários sobrestados em todo o Brasil. Como alternativa, o Ministro Barroso propõe que, até que se esgote o estoque, se reconheçam apenas 20 repercussões gerais por ano. Para além dessa medida emergencial, propõe o estabelecimento de parâmetros mais restritivos para o conhecimento de recursos extraordinários. O Supremo Tribunal Federal deveria privilegiar sua função de corte constitucional, escolhendo os casos que julgaria, pelo menos no que toca aos recursos extraordinários.
O objetivo de converter o Supremo Tribunal Federal em uma corte constitucional típica implica, porém, deslocar para o Superior Tribunal de Justiça pelo menos parte das competências relacionadas a sua função de órgão de cúpula do Poder Judiciário. Para que possa ser adotada, é necessário investir a Corte Superior da incumbência de harmonizar a jurisprudência constitucional produzida por 27 Tribunais de Justiça dos Estados e por 5 Tribunais Regionais Federais. Das decisões do Superior Tribunal de Justiça, caberia – como já ocorre hoje – recurso extraordinário para o STF. O número de recursos extraordinários impugnando as decisões do STJ tenderiam a aumentar, mas o número total de recursos extraordinários se reduziria exponencialmente.
IV
A objeção segundo a qual, adotada a sistemática proposta, o Superior Tribunal de Justiça se converteria em uma “corte de passagem” é, data vênia, absolutamente improcedente. As decisões do STJ fundamentadas apenas nas leis federais não seriam, tal como ocorre hoje, passíveis de reapreciação pelo Supremo Tribunal Federal. Também como hoje, se a decisão do Superior Tribunal de Justiça violasse a Constituição, poderia ser impugnada por meio de recurso extraordinário. A única diferença estaria em que, por aplicar mais frequentemente a Constituição, as decisões do Tribunal da Cidadania também poderiam, em tese, ser mais frequentemente impugnadas perante o Supremo Tribunal Federal. Porém, em decorrência do aperfeiçoamento do exame da questão constitucional que ocorreria no Superior Tribunal de Justiça, a tendência é que o número de recursos extraordinários recebidos pelo STF se reduzisse. O cenário é de ascensão institucional tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal.
A análise preliminar da sistemática proposta, por permitir que as decisões do STJ, quando inconstitucionais, sejam impugnadas perante o STF, pode gerar preocupações quanto à duração razoável dos processos. Poder-se-ia imaginar que a sistemática proposta criaria uma 4ª instância, delongando ainda mais os processos judiciais. Os recursos extraordinários, porém, hoje são sobrestados até que haja o julgamento do recurso especial. O STF só atua, já atualmente, quando o STJ já deu o seu trabalho por concluído. Ao invés de aumentar o tempo de duração dos processos, a tendência é que a sistemática proposta promova a sua redução. Naturalmente, o número de recursos especiais é muito menor que o número de apelações, assim como o número de recursos extraordinários será muito menor que o de recursos especiais. Para além dos aspectos processuais que concorrem para a formação desse efeito “funil”, como já esclareciam os estudiosos da “legitimação pelo procedimento” – Luhmann, em especial – a evolução do processo confere crescente solidez e legitimidade à decisão proferida, reduzindo a expectativa da parte sucumbente e desestimulando sua irresignação.
Outra crítica é a de que atribuir ao STJ competência para aplicar também a Constituição levaria a um aumento da quantidade de trabalho da Corte. Porém, como se sabe, é frequente a interposição simultânea do RE e do RESp para impugnar a mesma decisão. Embora seja frequente a oposição exclusiva do especial, é raro que apenas o extraordinário seja interposto. O número de recursos a serem julgados não aumentaria significativamente. Porém, é fato que, mesmo se mantido o regramento atual, o número de recursos especiais que chegam ao Superior Tribunal de Justiça já é bastante superior ao que a Corte é efetivamente capaz de julgar. Há notícias de gabinetes com 15 ou 20 mil processos. Daí a inconveniência da proposta: o sistema não comporta sequer um aumento pequeno do número de recursos especiais, e qualquer proposta, para ser seriamente considerada no contexto presente, deve procurar prover uma solução para o problema quantitativo.
A crítica seria procedente se a proposta em exame fosse incompatível com outras alterações elaboradas com o objetivo de reduzir a quantidade de recursos. Porém, embora o problema seja efetivo, já há diversas soluções em via de serem adotadas. O próprio projeto do novo Código de Processo Civil cria procedimentos adequados para lidar com demandas de massa. É o caso, por exemplo, do Incidente de Demanda Repetitivas. Trata-se de incidente que pode ser suscitado de ofício pelo relator ou pelo colegiado, pelas partes, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública. Uma vez admitido o incidente, são sobrestados todos os processos sobre a matéria em curso no respectivo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal. A solução obtida é aplicada a todos os processos sob apreciação na respectiva corte, e a decisão pode ser impugnada por meio de recurso extraordinário ou recurso especial. A decisão proferida pelo STF ou pelo STJ será aplicada a todos os processos com igual objeto em curso no Brasil. No novo Código, as súmulas do STJ, bem como as decisões tomadas com emprego da sistemática do recurso repetitivo, passam a produzir efeito vinculante.
Embora não se recomende, no presente momento, a ampliação excessiva do número de Ministros que integra o Superior Tribunal de Justiça, nada impede que alguma ampliação ocorra. O aumento era até aguardado pelo Constituinte que, ao estabelecer o número de magistrados da Corte, fixou em 33 Ministros o número “mínimo”. Em razão da inovação aqui examinada, poder-se-ia aumentar a composição do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, em 11 ministros – número de ministros que compõem o STF –, com o que passaria a ser integrado 44 magistrados. Minha percepção, porém, é a de que tal alteração no número de Ministros, embora recomendável, não é imprescindível, se aprovadas as alterações processuais antes mencionadas.
V
Muitas tem sido as propostas para enfrentar a chamada “crise” do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Compreende-se o predomínio das abordagens quantitativas. De pouca adiante ter acesso aos tribunais se a quantidade de processos é superior às capacidades humanas. É necessário, porém, não descurar da necessária abordagem qualitativa, e a compatibilidade com a Constituição da República é parâmetro fundamental para avaliar a qualidade dos julgados. A possibilidade de os Magistrados que integram o Superior Tribunal de Justiça dedicaram mais tempo a cada processo, acompanhada da prerrogativa de interpretarem o direito federal em conformidade com a Constituição da República, tende a produzir impacto muito positivo na jurisprudência do Tribunal. Aprovadas as inovações mencionadas na legislação processual civil, as Súmulas editadas pela Corte da Cidadania, para além de sua força jurídica, resultante da vinculação, serão igualmente providas da mais elevada força moral, que só pode resultar de princípios como a igualdade, a liberdade e a dignidade da pessoa humana.
*Cláudio Pereira de Souza Neto é Advogado no Rio de Janeiro e em Brasília é professor de Direito Constitucional da UFF.

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JOTA

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Constituição e Sociedade

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