Guilherme Jardim Jurksaitis

Carlos Ari Sundfeld

Não é nada fácil para o Estado funcionar segundo as regras cada vez mais burocráticas do direito administrativo. Por isso, soluções alternativas têm sido tentadas. O STF acaba de dizer sim a uma delas, e de dizer não a outra.
Duas questões importantes, que não pareciam pacificadas no direito público brasileiro, ligam-se à aplicabilidade do chamado regime constitucional da Administração Pública. Entre outras providências, a Constituição de 1988 previu princípios da Administração (como legalidade e publicidade), impôs concurso público para seleção de pessoal e licitação para celebração de contratos, previu limites de remuneração para servidores, e assim por diante. Esse conjunto forma o chamado regime constitucional da Administração. Mas não é tão simples aplicar essas normas, que dão margem a dúvidas.
O primeiro problema é saber quem está diretamente sujeito a elas. Que órgãos e entidades estão fora ou dentro da Administração? Entidades do Sistema S (como SESC e SENAI) e entidades de regulação profissional (OAB, CREA, CRECI etc), por exemplo, seriam parte da Administração Pública e estariam obrigadas a seguir seus princípios e regras, fazendo concurso e licitação? Criadas muito antes de 1988, as entidades do Sistema S haviam recebido o rótulo de Serviços Sociais Autônomos e não faziam parte da Administração. Teria isso mudado com a Constituição? A questão de fundo mais interessante é saber se existem critérios constitucionais, ainda que implícitos, definindo o que faz uma entidade pertencer ou não à Administração. Caso não existam esses critérios na própria Constituição caberia às leis federais, estaduais e municipais fazer livremente o enquadramento. O dado da realidade é que novas entidades vêm mesmo sendo criadas por leis federais (APEX Brasil, p.ex.) e estaduais (Investe São Paulo, p.ex.) como não estatais, isto é, não integrantes da Administração, chamadas como Serviços Sociais Autônomos. É constitucional isso?
A segunda dúvida relevante é se o regime constitucional administrativo deve necessariamente ser aplicado, por analogia ou contaminação, a entidades que, embora de Direito não integrem a máquina do Estado, tenham algum tipo de missão pública ou usufruam de privilégios ou recursos públicos. Em caso de resposta positiva, a incidência do tal regime administrativo pode se ampliar muito, pegando não só entidades criadas por lei e mantidas pela Constituição como paraestatais (as do antigo Sistema S, se entendermos que elas não são da Administração), mas quem sabe até as ONGs e empresas que atuam em nome do Estado, como parceiras ou contratadas. A dúvida então é: a Constituição exige que entidades não estatais, mas com missões públicas, sigam o regime constitucional da Administração Pública?
O Supremo Tribunal Federal tem se defrontado com essas questões, e voltou a elas em um julgamento muito recente, de 17 de setembro de 2014, do recurso extraordinário 789874, em que se discutia a obrigatoriedade de o Serviço Social do Transporte (SEST) realizar concurso público para a contratação de pessoal.
A criação do SEST foi atribuída à Confederação Nacional do Transporte (CNT), pela Lei Federal 8.706, de 14/9/1993, para, em “cooperação” com o poder público e com a iniciativa privada, executar e apoiar programas sociais voltados aos trabalhadores do setor de transporte rodoviário. Para tanto, a lei destinou a ele parte dos recursos provenientes das contribuições previdenciárias desses trabalhadores.
Por esses motivos, o Ministério Público do Trabalho entendeu que o SEST deveria realizar concurso, como as entidades que integram a Administração. Afinal, o SEST teve sua criação autorizada por lei – como, aliás, as empresas estatais e as fundações públicas –, recebe recursos provenientes de “contribuições parafiscais de recolhimento obrigatório” e tem atividade de interesse público.
Mas o Supremo não acolheu essa visão. Para ele, o fato de o SEST não fazer parte da estrutura da Administração o isentaria do regime jurídico estatal, com exceção da fiscalização pelos Tribunais de Contas. Pesou para tal conclusão a autonomia orçamentária de que desfruta, já que seus recursos vêm dos próprios filiados, embora por arrecadação compulsória – expressamente admitida pelo art. 240 da Constituição Federal.
O Supremo disse que o SEST está fora da Administração Pública, não faz parte dela: ainda que sua criação tenha sido autorizada por uma lei, sua constituição deu-se por entidade sindical privada, e as receitas para sua manutenção não vêm dos cofres do tesouro, de verba orçamentária, mas de contribuição que, por força do citado art. 240, não entra no orçamento público.
A decisão do Supremo contrasta com a postura consolidada dos órgãos de controle, sobretudo do Tribunal de Contas da União, que insiste em aplicar o regime estatal às entidades do Sistema S – como o SEST. A justificativa adotada por esses controladores, porém, passa ao largo da forma de criação ou do vínculo dessas entidades com o poder público – circunstância essa decisiva para o STF. Para o TCU, a submissão delas ao regime estatal seria obrigatória pela origem supostamente pública de seus recursos, por serem compulsórias as contribuições. O STF entendeu que esse elemento isolado é insuficiente para definir uma entidade como integrante da Administração.
Também muito interessante foi a percepção do Supremo de que as entidades do Sistema S, com essas características e resultado, não se confundem com aquelas criadas diretamente pelo Estado, mas com características bem diferentes, e ainda que tenham o rótulo de serviços sociais autônomos.
Dois exemplos são elucidativos.
O primeiro é o da entidade chamada Paranaeducação, criada por lei do Estado do Paraná (que, inclusive, já teve sua constitucionalidade discutida na ADIn 1.864, mas que o STF, com composição distinta da atual, manteve, em um julgamento confuso, cujo acórdão sugere que os ministros talvez não tenham compreendido bem o alcance do problema que estavam julgando). O segundo é o da entidade Investe São Paulo – Agência Paulista de Promoção de Investimentos e Competitividade, criada pela lei paulista n.º 13.179/2008.
Ambas são entidades criadas por lei, controladas pelo Poder Executivo – que, inclusive, nomeia seus dirigentes – e mantidas com recursos orçamentários. Segundo disse agora o STF, entidades assim não podem ser equiparadas às do Sistema S, autorizadas pelo art. 240 da Constituição. Portanto, para o Supremo essas entidades sujeitam-se sim ao regime jurídico estatal, pois são entidades da Administração Pública Indireta.
Seria mesmo estranho admitir que, ao criar novas entidades, o legislador pudesse optar livremente por chamá-las de Serviços Sociais Autônomos e, assim, desonerá-las do regime estatal. Se isso fosse viável, as normas constitucionais que delineiam o regime jurídico estatal (orçamentário, contratual, de pessoal, etc.) não teriam muito sentido, pois o legislador teria como afastá-las com um passe de mágica: bastaria chamar a nova entidade de serviço social autônomo. Ao que parece, o STF quis agora fechar essa válvula de escape, ao contrário do que havia feito ao julgar a lei da Paranaeducação.
* Carlos Ari Sundfeld, professor da FGV Direito SP, e Guilherme Jardim Jurksaitis, Mestre em Direito do Estado pela USP, coordenam a área de direito administrativo da Sociedade Brasileira de Direito Público – sbdp.

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JOTA

Decisão do STF define a aplicabilidade de regime constitucional da Administração Pública

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