Cláudio Souza Neto

Daniel Sarmento

Eduardo Mendonça

"Constituição e Sociedade”, coluna semanal que hoje inauguramos, será um espaço para discussão aberta de temas constitucionais de grande impacto social. Nos últimos tempos, o Direito Constitucional vem ganhando uma importância central na vida do país, inédita em nossa história, despertando um interesse cada vez maior não só no âmbito da comunidade jurídica, como também na sociedade brasileira em geral. Temas constitucionais controvertidos, que vão do casamento entre pessoas do mesmo sexo ao financiamento das campanhas eleitorais, são debatidos nos tribunais, nas salas de aula e nas rodas acadêmicas, mas também na grande imprensa, nas manifestações públicas e até nas mesas de bar. Nossa intenção nesta coluna é discutir assuntos desta natureza, mostrando as suas nuances e complexidades, mas sem incorrer em hermetismos desnecessários ou abusar dos jargões doutrinários. Este primeiro texto da coluna será, porém, mais panorâmico, dedicado a destacar, em traços impressionistas, alguns aspectos da experiência constitucional brasileira nestes quase 26 anos de vigência da Constituição de 1988.
Notas sobre a experiência constitucional brasileira contemporânea
A Constituição de 1988 coroou um processo pacífico de transição do autoritarismo burocrático-militar para a democracia. Ela foi elaborada por uma Assembleia Constituinte livre e plural, que contou com intensa participação popular durante os seus trabalhos. Apesar da significativa presença de forças que deram sustentação ao regime autoritário na arena constituinte, a Assembleia de 87/88 logrou elaborar um texto constitucional avançado, que tem como marca distintiva o profundo compromisso com os direitos fundamentais e com os valores democráticos. Passados quase 26 anos de promulgação da Carta de 88, é possível salientar algumas dimensões importantes da nossa experiência constitucional neste interregno.
Um primeiro ponto positivo diz respeito à estabilidade institucional do país sob a égide da atual Constituição. A trajetória política brasileira é repleta de golpes e contragolpes, quarteladas e desvios. Ao longo da nossa história, as crises políticas foram, em geral, equacionadas sem a observância das normas constitucionais pertinentes. Da emancipação inconstitucional de Pedro II aos quatorze anos – a Carta de 1824 exigia idade mínima de 18 para o exercício da função de Imperador –, aos atos institucionais do regime militar, o que se percebe é que nossas constituições anteriores quase nunca importavam quando eclodiam crises e conflitos. Felizmente, com a Carta de 88 tem sido diferente. Já estamos há mais de um quarto de século sem rupturas - o que não é pouco, para os padrões do Brasil e da América Latina -, em período marcado por transformações sociais significativas, escândalos políticos e até alguma alternância no poder. Neste interstício, as crises que surgiram vêm sendo solucionadas com razoável observância da Constituição, do impeachment de Collor ao julgamento pelo STF da Ação Penal 470 .
Outro aspecto que deve ser celebrado é o amplo reconhecimento do caráter normativo da Constituição. Hoje, soa como banalidade afirmar que a Constituição é norma jurídica. Mas, durante a maior parte da nossa história, via-se a Constituição muito mais como proclamação retórica, que, no máximo, poderia inspirar a atuação dos poderes políticos, e não como autêntica norma. Na prática, a Constituição era pouco mais do que uma fachada, e as relações políticas e sociais se desenvolviam quase indiferentes às suas normas e valores.
Atualmente, a nossa cultura jurídica hegemônica proclama a força normativa da Constituição, inclusive dos seus princípios mais abstrato[1]. Assiste-se ao fenômeno de crescente constitucionalização do Direito, que envolve a releitura de toda a ordem jurídica a partir das lentes da Constituição. Se, no passado, a Constituição quase não contava, hoje ela é invocada no dia-a-dia dos tribunais, não só para julgar os grandes casos, mas também para o equacionamento de pequenos litígios. Já é possível, até, discutir o excesso de Constituição e um certo uso retórico da sua normatividade, temas que retornarão em futuros artigos da coluna.
E não é só no sistema judicial que o discurso constitucional tem penetrado. Pode-se dizer que, pela primeira vez em nossa história, a sociedade civil está se apropriando da Constituição, incorporando-a como um instrumen to de luta nas suas reivindicações. Começa a se desenvolver entre nós um certo “sentimento constitucional”[2], que é essencial não só para integração social do povo, como também para viabilizar a superação do abismo que ainda separa as promessas ambiciosas do texto constitucional da nossa realidade.
No plano institucional, os 26 anos da Constituição de 88 vêm testemunhando uma forte ascensão do Poder Judiciário. A Constituição apostou no Judiciário como um espaço privilegiado para a concretização de direitos, robustecendo a sua independência e criando novos remédios constitucionais e mecanismos de acesso à Justiça. Adicione-se ao quadro o surgimento de uma maior consciência social sobre os direitos, bem como uma generalizada descrença quanto à capacidade da burocracia estatal e das instâncias representativas para garanti-los e se chega ao cenário de intensa litigiosidade e judicialização das relações sociais que hoje vivenciamos.
Neste contexto, a jurisdição constitucional passou a desempenhar um papel extremamente relevante, inédito na história nacional. É verdade que o controle de constitucionalidade já existia no Brasil desde 1890. Porém, na prática, ele era pouco importante. Já sob a égide da Constituição de 88 tem-se assistido a uma intensa judicialização da política, que tem na jurisdição constitucional concentrada o seu epicentro. A Carta de 88 ampliou significativamente a legitimação ativa para a provocação do controle abstrato de constitucionalidade no STF, e hoje não é difícil para as forças políticas e sociais, quando derrotadas na arena da representação majoritária, buscar o deslocamento para a Corte de decisões sobre temas extremamente controvertidos.
Muitas vezes, as decisões do Supremo se baseiam em princípios muito abstratos, que comportam leituras diferentes e até antagônicas. No caso em que se discutiu o direito à interrupção da gravidez de fetos anencéfalos (ADPF 54), por exemplo, os dois lados da contenda argumentaram invocando o vago princípio da dignidade da pessoa humana, e o STF teve que tomar sua decisão sobre a interpretação mais adequada do preceito fundamental. Neste cenário, em que a ambiguidade normativa convive com o pluralismo de visões de mundo presentes na sociedade, há quem aponte excessos antidemocráticos na atuação do Judiciário brasileiro dos últimos anos. Este estaria, segundo os seus críticos, substituindo as escolhas do legislador democraticamente eleito pelas suas. O tema é complexo e não teremos como analisá-lo aqui. Cabem, porém, duas breves notas sobre a questão.
A primeira é de que democracia não é sinônimo de predomínio da vontade da maioria. No mínimo, ela pressupõe também o respeito às regras do jogo democrático e aos direitos básicos das minorias. Por isso, não atenta contra a democracia a atuação do Judiciário voltada a preservar os pressupostos de funcionamento do estado democrático de direito, ou mesmo devotada à proteção dos direitos fundamentais de minorias oprimidas, como foi o caso da decisão do STF que reconheceu a validade da união estável entre casais do mesmo sexo. É certo que se pode discutir qual é o conteúdo juridicamente necessário de conceitos como igualdade ou liberdade de expressão, de modo que a resposta dada pelo Judiciário não pode ter a pretensão de apresentar a si mesma como verdade revelada. Essa circunstância não infirma, porém, a possibilidade de que o Judiciário assuma um papel de destaque na construção do sentido de tais pressupostos democráticos.
A segunda observação diz respeito ao sistema político, que, pelas suas disfunções, não traduz adequadamente a vontade das maiorias sociais. Há contextos em que as decisões judiciais – proferidas por juízes que, como seres humanos, são também responsivos às expectativas do ambiente social em que se inserem – podem ser mais representativas do que as deliberações parlamentares, satisfazendo demandas legítimas que, por razões diversas, não encontraram ressonância no espaço parlamentar ou no Poder Executivo.
Ainda no plano institucional, o país tem vivenciado uma séria crise de representatividade das instituições majoritárias, especialmente do Poder Legislativo. É certo que uma das preocupações do constituinte foi com o fortalecimento do Legislativo, após a sua asfixia durante o regime militar. Porém, pesquisas de opinião indicam que a população não tem confiança neste Poder, e tende a associar a política eleitoral ao mero jogo de interesses, quando não à corrupção. Por outro lado, assiste-se à perda de protagonismo da função normativa do Parlamento para o Poder Executivo, não só pelo uso abusivo das medidas provisórias pelo último, como também pelo controle quase absoluto que os governos têm exercido sobre a agenda parlamentar. A crise de representatividade, a perda de espaço do Legislativo no campo normativo e a constatação da influência excessiva do poder econômico nas eleições são fatores que indicam a urgência da realização de uma ampla reforma política, que restitua plena dignidade à representação eleitoral. Além disso, o quadro recomenda a intensificação do uso dos mecanismos de democracia participativa no país – plebiscitos, iniciativas populares de lei, atuação de conselhos sociais, mobilizações cívicas no espaço público etc – que não podem e não devem substituir a representação eleitoral, mas que, coadjuvando-a, têm como aproximar a cidadania do exercício do poder, contribuindo para dinamizar a nossa democracia.
No campo dos direitos fundamentais, houve avanços significativos nestes 26 anos de Constituição. A liberdade de expressão, por exemplo, é mais respeitada e o país conta com uma imprensa livre, que pode denunciar os abusos das autoridades e dos detentores do poder social. A oposição funciona com liberdade e há eleições periódicas com real possibilidade de alternância no poder. A qualidade da saúde pública ainda deixa muito a desejar, mas a institucionalização do SUS ampliou o acesso da população às prestações sanitárias, que antes dependia de contribuição ao INPS, o que naturalmente afastava os mais pobres. A Previdência Social incorporou de fato os trabalhadores rurais. O ensino fundamental, embora de qualidade sofrível, foi de fato universalizado. Há também uma maior preocupação com a promoção dos direitos de minorias e grupos vulneráveis, como pessoas com deficiência, povos indígenas, negros, homossexuais, crianças e adolescentes. A proteção ao meio ambiente passou a integrar a agenda do Estado e da sociedade, assim como a preocupação com a tutela de outros interesses difusos e coletivos.
Apesar destes e de outros avanços, um grave problema persiste, comprometendo a efetivação dos diretos fundamentais e corrompendo a própria lógica do Estado de Direito. Trata-se da crônica desigualdade brasileira. Não nos referimos apenas à desigualdade econômica, que se expressa nos níveis perversos de concentração de renda e riqueza no país. Esta, conquanto ainda elevadíssima, vem até diminuindo nos últimos anos, por força de aumentos reais no salário mínimo e políticas de inclusão social, como o Bolsa Família. Falamos de uma desigualdade multidimensional, que também se manifesta em outros planos, como na falta de acesso universal às liberdades básicas e aos serviços públicos, no tratamento dispensado às pessoas por agentes estatais e por particulares, na plutocratização da política e no desrespeito às diferenças identitárias. Apesar de a Constituição ser profundamente igualitária, a nossa cultura social hierárquica sabota a sua eficácia, tornando assimétrico o acesso aos direitos e a submissão aos deveres constitucionais.
Tais padrões desigualitários não são o produto contingente de alguma crise social ou econômica passageira. Pelo contrário, o problema é crônico e tem forte ligação com o passado escravocrata do país, com o desenvolvimento tardio e incompleto da noção de cidadania[3] e com a nossa enorme dificuldade em superar uma compreensão pré-moderna, hierárquica e estamental das relações sociais, em que direitos e deveres são concebidos não em bases universalistas, mas a partir da posição ocupada por cada indivíduo na estrutura social. Esta desigualdade está fortemente naturalizada. Os brasileiros, em geral, são socializados desde a primeira infância para perceber as relações sociais como naturalmente desiguais. Compreende-se como natural que os patrões se utilizem do elevador social, e os empregados tenham de usar o de serviço. Natural que só haja pobres e negros na prisão; que famosos e “autoridades” furem as filas; que a polícia trate com respeito, quando não com subserviência, os poderosos, e com arrogância e brutalidade os mais humildes. Nossas práticas sociais ensinam a cada um o seu lugar. “Você sabe com quem está falando?” é frase incorporada ao imaginário popular como símbolo das hierarquias sociais em momentos de conflito[4].
Neste quadro, a violação dos direitos das pessoas da elite causa escândalo. Se, por exemplo, um empresário é algemado indevidamente – o que é certamente lamentável – alguém logo força uma analogia exagerada com o nazismo. Mas não provoca comoção comparável a expedição de mandados de busca e apreensão genéricos pelo próprio Poder Judiciário, que permitem o ingresso da polícia em qualquer residência, em complexos de favelas com dezenas de milhares de casas; nem mesmo o assassinato diário de jovens favelados pelas autoridades de segurança, “legalizados” através da lavratura dos famigerados “autos de resistência”, tão frequentes no Rio de Janeiro.
Uma faceta desta desigualdade é justamente essa invisibilidade da violação dos direitos das pessoas das classes subordinadas. Ela faz com que, em pleno Estado de Direito, subsistam verdadeiros “quistos” de estado de exceção, em que não valem a Constituição nem as leis. Os presídios, no Brasil, são o exemplo mais perverso disso. Temos uma Constituição e uma Lei de Execução Penal avançadas, que asseguram nominalmente os direitos dos presos, mas a população carcerária – que mais do que duplica a cada década – vive nas condições mais sórdidas e desumanas, sob o “silêncio sorridente” da sociedade e do sistema político-administrativo.
Enfim, é justo celebrar os avanços do país sob a égide da Constituição de 88, mas sem arroubos ufanistas. O país está melhor, mais livre, estável e democrático do que no passado, mas um oceano ainda nos separa das generosas promessas constitucionais. Em nossa opinião, as principais tarefas para o constitucionalismo brasileiro das próximas décadas são, em primeiro lugar, avançar na superação do modelo social hierárquico ainda subsistente, em que, como na Revolução dos Bichos de George Orwell, “todos são iguais, mas alguns mais iguais do que os outros”. Além disso, é preciso democratizar a nossa democracia, adotando reformas institucionais que empoderem o povo e promovam uma maior representatividade das instâncias político-majoritárias. Mais cidadania e melhor política, para que a Constituição dependa menos dos juízes e se incorpe cada vez mais ao debate público.
[1] Veja-se, a propósito, a obra clássica de. Luis Roberto Barroso. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, cuja primeira edição é de 1991.
[2] A expressão é empregada em duas obras importantes da teoria constiucional: Karl Loewenstein. Teoria de la Constitución, p. 200; e Pablo Lucas Verdú. El Sentimiento Constitucional.
[3] Sobre este desenvolvimento, veja-se José Murilo de Carvalho. A Cidadania no Brasil: um longo caminho.
[4] Veja-se, a propósito, o clássico ensaio de Roberto DaMatta. “Sabe com quem está falando? Ensaio sobre a distinção entre indivíduo e pessoa no Brasil”. In: Carnavais, Malandros e Heróis , pp. 179-248.
*Cláudio Souza Neto é advogado e secretário-geral do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
*Daniel Sarmento é professor de Direito Constitucional da UERJ e Procurador Regional da República.
*Eduardo Mendonça é advogado, professor de Direito Constitucional do UniCeub, doutor em Direito Público pela UERJ e sóciodo Barroso Fontelles, Barcellos, Mendonça &amp; Associados.

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JOTA

O país está melhor, mais estável e democrático com a Constituição de 88, mas um oceano ainda nos separa das generosas promessas constitucionais.