José Rodrigo Rodriguez

O <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/marco-temporal">Marco Temporal</a> volta ao STF. O caso retorna pela via dos embargos de declaração, em forma diferente da que levou à decisão no RE 1.017.365 e no julgamento das ações contra a <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2023/lei/l14701.htm">Lei 14.701/2023</a>. Nesses dois momentos, o tribunal recusou a tese segundo a qual os povos indígenas só teriam direito às terras que ocupavam fisicamente em 5 de outubro de 1988.
Nos embargos, a disputa se concentra em saber se a lógica do Marco Temporal sobreviverá por outros meios: indenizações, retenções possessórias, prazos administrativos, concessão de territórios alternativos, condicionamentos processuais capazes de esvaziar, na prática, o conteúdo do artigo 231. Não se trata, formalmente, de reabrir o mérito. Trata-se de decidir se os efeitos da decisão preservarão a estrutura constitucional que tornou o Marco Temporal inválido.
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O risco é este: o Marco Temporal pode ser derrotado como fórmula e preservado como método. Derrotado como fórmula, porque o STF declarou incompatível com a Constituição a exigência de presença física em data determinada como requisito para o reconhecimento dos direitos territoriais indígenas.
Preservado como método, se a Corte aceitar que esses direitos fiquem condicionados a mecanismos que reproduzem a mesma estrutura: transformar direito originário em expectativa administrativa, transformar demarcação declaratória em processo de aquisição, fazer a omissão histórica do Estado recair como ônus sobre os povos que essa omissão atingiu.
Compreender o que está em jogo exige voltar ao plano mais fundo do debate. A disputa sobre o Marco Temporal é, em sua raiz, uma disputa sobre qual regime constitucional de propriedade deve governar o território brasileiro.
A Lei 14.701/2023 tentou responder a essa pergunta em sentido único: a propriedade no Brasil seria, antes de tudo, a propriedade do Código Civil. Individual, alienável, fundada em título, verificável por posse física em data determinada. Toda outra forma de relação entre comunidades humanas e território deveria se justificar perante esse padrão ou ceder a ele.
A Constituição de 1988 recusou essa resposta.
O texto constitucional incorporou formas distintas de relação com a terra. A propriedade individual está protegida e submetida à função social. O artigo 231 reconhece aos povos indígenas direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, direitos anteriores ao Estado, independentes de qualquer ato administrativo constitutivo. O artigo 68 do ADCT reconhece propriedade definitiva às comunidades remanescentes de quilombos.
Os artigos 182 e 183 reorganizam a propriedade urbana a partir da função social e da usucapião especial urbana, posteriormente desenvolvida pelo Estatuto da Cidade, inclusive na forma coletiva. A Convenção 169 da OIT, hoje consolidada no Decreto 10.088/2019, reforça a obrigação estatal de respeitar a relação cultural, espiritual e coletiva dos povos indígenas com seus territórios. A Constituição reconheceu que o Brasil abriga formas diversas de pertencimento territorial e deu proteção jurídica a mais de uma delas.
Esse resultado teve causa.
A Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988 foi o processo constituinte com maior participação popular direta que o Brasil já viveu. Povos indígenas compareceram à Subcomissão de Minorias e submeteram propostas de texto redigidas por eles mesmos. O artigo 68 do ADCT foi formalizado como emenda popular pelo movimento negro. Trabalhadores rurais organizados apresentaram mais de um milhão de assinaturas nas subcomissões agrárias.
O texto constitucional foi redigido sem anteprojeto prévio elaborado por juristas, a partir das demandas dos atores sociais. Os artigos 231 e 68 do ADCT são conquistas políticas e jurídicas de grupos que disputaram diretamente a linguagem da Constituição.
A tese do Marco Temporal desfaz exatamente isso.
Ao condicionar o reconhecimento dos direitos territoriais indígenas à comprovação de presença física em 5 de outubro de 1988, ela impõe ao artigo 231 uma lógica que ele estruturalmente recusa. O direito indígena sobre a terra é anterior à posse civil, ao registro e a qualquer ato constitutivo estatal.
A demarcação declara e delimita uma situação preexistente, seu papel é reconhecer o que a Constituição qualifica como originário. Aplicar raciocínio possessório a esse direito transforma anterioridade em ausência e converte a omissão histórica do Estado em prova contra os próprios povos por ele expulsos.
Foi isso que o STF recusou no RE 1.017.365. O voto do ministro Fachin retomou a teoria do indigenato, de João Mendes Júnior, para afirmar o caráter congênito do direito indígena sobre a terra, direito que dispensa concessão estatal e resiste ao tempo. A maioria de nove a dois foi clara. A reação legislativa veio em seguida: a Lei 14.701/2023 tentou reintroduzir por via ordinária aquilo que havia sido recusado pela Constituição tal como interpretada pelo tribunal.
O julgamento das ações de controle concentrado afastou os dispositivos que restabeleciam diretamente o Marco Temporal. Os embargos de declaração mostram que a disputa continua. Eles colocam ao tribunal perguntas que dizem respeito à forma concreta de existência do direito: pode a indenização funcionar como condição prática para a retomada da posse indígena?
A retenção do ocupante até pagamento de precatório é compatível com a natureza originária do direito? Há prazo para novas demarcações? O território alternativo pode substituir a terra tradicional? Um direito fundamental pode ser destruído sem ser negado frontalmente. Basta cercá-lo de condições, atrasos e compensações que tornem sua fruição improvável.
A Constituição de 1988 é, para usar formulação que desenvolvi em outro lugar, uma constituição sem vencedores: ela oferece à sociedade instrumentos para mediar suas disputas por meio do direito, sem conceder vitória final a nenhum grupo social. A propriedade privada tem proteção constitucional. Os direitos originários indígenas também. O Código Civil disciplina uma forma de propriedade; não pode converter-se em gramática única do território brasileiro.
Validar o Marco Temporal ou deixar que sua lógica sobreviva por efeitos práticos equivalentes seria conceder, por via legislativa ordinária e técnica processual, a vitória que um dos grupos derrotados na Constituinte busca obter quase quatro décadas depois.
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O que os embargos pedem ao tribunal vai além de confirmar a inconstitucionalidade de uma data. A estrutura de raciocínio que o Marco Temporal incorporava pode sobreviver sem ela: em retenções possessórias, territórios alternativos, indenizações condicionantes e prazos que tornam a fruição do direito inversamente proporcional à duração do processo.
Preservar a Constituição exige fechar a porta à lógica que a frase inconstitucional expressava.

marco temporal

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JOTA

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