Camila Fernandes Lastra

O novo marco regulatório das licitações públicas – que seguiu para sanção do presidente da República, após aprovação do Senado no último dia 12 de dezembro – traz, entre suas inovações, uma mudança importante para o mercado securitário brasileiro, seja em razão do aumento do limite de garantia, seja por conta da previsão de cláusula de retomada.
Também denominada de “step in”, esta cláusula permitirá às seguradoras assumirem a execução e concluir o objeto do contrato, na modalidade de seguro garantia para as contratações de obras e serviços de engenharia (artigo 101).
Como previsto no novo marco regulatório, a cláusula de retomada deverá estar prevista no instrumento convocatório, hipótese em que a seguradora obrigatoriamente deverá firmar o contrato principal e seus respectivos aditivos, como interveniente anuente.
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Também ficam assegurados à seguradora o livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal; o acompanhamento da execução contratual; o acesso à auditoria técnica e contábil; e o direito de requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento.
A despeito da previsão no edital (instrumento convocatório da licitação) da obrigatoriedade de cláusula de retomada, o parágrafo único do artigo 101 dá à seguradora a faculdade de exercer a referida cláusula de retomada (inciso I), ou de pagar integralmente a importância segurada (inciso II).
Todavia, tal mecanismo vai de encontro com a pretensão originária do regramento, que é a de garantir a execução contratual nos casos de não cumprimento do contrato pela parte contratada.
Ao permitir tal faculdade às seguradoras, o novo marco legal acaba por restabelecer mecanismo já existente na modalidade de seguro garantia, qual seja o pagamento da indenização à Administração Pública, para que ela então realize uma nova contratação para conclusão do contrato não cumprido.
Nesse sentido, é vital se observar que a proposta do novo regramento é a de replicar, no Brasil, a experiência dos contratos de “performance bond”, amplamente utilizada em outros países, notadamente nos Estados Unidos, em que as construtoras, mediante a apresentação de um seguro, garantem ao contratante a entrega da obra.
Por óbvio, e frente à finalidade do novo regramento, a interpretação que se deve ter da mencionada cláusula de retomada deverá observar a razoabilidade entre a importância segurada e o valor necessário à conclusão do contrato, situação essa que deverá ser avaliada em cada caso para se identificar, com a celeridade pertinente, se seria o caso de a seguradora exercer a faculdade de escolha em relação à cláusula de retomada. Do contrário, o que se terá é um mecanismo impróprio para o objetivo perseguido com a alteração legislativa proposta.
Do contrário, também, o instrumento convocatório deverá estabelecer regramento claro no tocante às hipóteses em que se permitirá o exercício do direito do pagamento da importância segurada (Inciso II, do Parágrafo Único do artigo 101, do novo marco regulatório).
Isso porque a existência de regramento aberto nos instrumentos convocatórios, em que se exija a prestação de garantia na modalidade de seguro garantia com cláusula de retomada, sem qualquer definição quanto às hipóteses de exercício da faculdade prevista no Parágrafo Único do artigo 101, trará, além de disputas custosas no âmbito do Poder Judiciário, o dispêndio de recursos incompatíveis com os fins pretendidos. E gerando propostas em valores mais elevados mediante a contratação de seguro garantia que não irão garantir o que foi idealizado inicialmente pelo contratante.
Com efeito, dependendo do momento em que ocorrer o sinistro, o seguro pode não ser suficiente à sua retomada e conclusão. Especialmente quando se tem como percentual máximo garantido o de 30%, funcionando como um mecanismo de incentivo para a retomada das obras por um novo contratado, e fomentador de discussões sobre a possibilidade de sucessão das seguradoras em relação aos débitos de responsabilidade do contratado inadimplente, tal e qual o que diz respeito aos débitos trabalhistas e fiscais.
Por essa razão, deverá ser analisado, quando da modelagem contratual pretendida pela Administração Pública, quais as garantias que se pretende que sejam oferecidas pelo contratado (tomador do seguro) para fins de subscrição daquele determinado risco. Elas efetivamente possibilitarão o ressarcimento dos valores a que a seguradora deverá indenizar em virtude da ocorrência de risco coberto pela apólice.
<blockquote class="jota-article__eye">Isso porque, do contrário, haverá a contratação de seguro que não atenderá, quando da ocorrência do sinistro, à expectativa do contratante, além da geração de custos adicionais sem justificativas plausíveis.</blockquote>
É certo que o custo de um seguro que tenha por intuito final a execução, por responsabilidade da seguradora, de um contrato não cumprido, envolverá despesas relacionadas à operação de um modelo de governança para acompanhamento contratual que um seguro sem tal cobertura não possuirá.
O Poder Público deverá, portanto, quando da previsão no instrumento convocatório, ter muito claro o que se pretende assegurar e, principalmente, quais as coberturas necessárias àquele objeto contratual.
Em contrapartida, as seguradoras deverão ampliar sua expertise para a execução da cláusula de retomada, pois é certo que o mercado segurador irá se adaptar ao regramento trazido pelo novo marco regulatório, dentro dos regramentos vigentes relacionados aos produtos, oferecendo as coberturas mais adequadas para cada tipo de contrato. No entanto, para isso será necessário ter muito, muito clara as coberturas que se pretendem assegurar.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=-hMj5lwWXEE

licitações

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JOTA

Inovações trazem mudança importante, que exige atenção, para mercado securitário brasileiro 

Marco regulatório de licitações públicas versus seguro garantia

Inovações trazem mudança importante, que exige atenção, para mercado securitário brasileiro