Rodolfo Tamanaha

Por iniciativa da Seccional do Distrito Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, foi lançada recentemente a Comissão Especial de Inovação com o objetivo de debater acerca do papel do direito no contexto da economia digital, que tem a inovação como um dos principais instrumentos de promoção de desenvolvimento econômico e transformação social. Coincidentemente, no evento de lançamento da Comissão, realizou-se um seminário cuja temática central está diretamente ligada à decisão proferida pela Juíza da Segunda Vara Criminal de Duque de Caxias/RJ, que determinou o bloqueio do WhatsApp em todo o país: como as tensões existentes entre as formas jurídicas tradicionais e a inovação tecnológica devem ser mediadas pelo Estado, principalmente pelo Poder Judiciário? 
Diante do desenvolvimento acelerado das novas tecnologias de informação e comunicação, o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) surgiu com a finalidade de estabelecer os parâmetros básicos relacionados à regulação da internet no Brasil, principalmente para assegurar a liberdade de expressão e os direitos à privacidade e à proteção dos dados pessoais, assim como a promoção da segurança jurídica como condição necessária para incentivar o desenvolvimento de novos modelos de negócio de base tecnológica. Contudo, a interpretação e aplicação desse marco legal tem provocado algumas perplexidades, notadamente quanto à legitimidade da suspensão de serviços de internet como o Whatsapp, sem levar em conta os efeitos concretos dessas decisões para toda a sociedade.
Tendo esse cenário como pano de fundo, o evento promovido pela Comissão Especial de Inovação da OAB/DF possibilitou que autoridades acadêmicas, membros do Poder Público federal e distrital e representantes da sociedade civil debatessem amplamente sobre diversos aspectos da interpretação e aplicação do Marco Civil da Internet. No painel voltado a debater os limites do controle exercido pelo Poder Judiciário diante das inovações de caráter tecnológico, o competente representante da associação de juízes que integrou a mesa compartilhou reflexão acerca da natureza das sanções previstas no artigo 12, do Marco Civil da Internet. 
Segundo esse dispositivo, no caso de infração ao disposto nos artigos 10 e 11, do Marco Civil, que tratam dos procedimentos de proteção aos registros, aos dados pessoais e às comunicações privadas, sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, aplicam-se as seguintes sanções, de forma isolada ou cumulativa: advertência, multa de até 10% do faturamento do grupo econômico no Brasil, suspensão temporária das atividades de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações, até culminar na proibição de exercício dessas atividades oferecidas pelo provedor de aplicações de internet, como o Whatsapp. O desafio que se impõe na interpretação e aplicação do citado artigo 12, do Marco Civil da Internet, reside na compreensão acerca do caráter punitivo ou cautelar das medidas discriminadas em seus incisos. 
Como visto acima, as sanções previstas no citado artigo 12 estão em ordem crescente de intensidade, representando a suspensão provisória das atividades de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações, como medida que antecede apenas a proibição total do serviço virtual. Há que se observar que uma das caraterísticas distintivas das inovações de base tecnológica, como as aplicações de internet, é a sua ampla e rápida disseminação entre os usuários em decorrência dos efeitos de rede (network effects), que tornam o bem ou serviço mais valioso na medida em que mais usuários são integrados àquela rede. A essa característica também deve ser somada a comoditização de todos os elos da cadeia de valor, que impulsiona o ciclo de inovação no campo da tecnologia da informação e comunicação de forma muito mais rápida do que em outros setores da economia.
Diante dessa realidade trazida pela economia digital aos operadores do Direito, há que se refletir se a previsão inserta no inciso III, do artigo 12, do Marco Civil da Internet, na qual se prevê a possibilidade de suspensão temporária das atividades previstas nos artigos 10 e 11, pode ser adotada como medida acauteladora para viabilizar, desde logo, a atividade investigatória da autoridade policial – como parece ser a compreensão adotada nas decisões judiciais que determinaram a suspensão do aplicativo Whatsapp –, ou se estaria diante de uma medida de caráter estritamente punitivo, a ser aplicada ao final do processo após o reconhecimento judicial do ilícito praticado. Um exemplo que pode ilustrar esse dilema é a situação hipotética de um magistrado que, a pretexto de possibilitar a investigação de um crime ocorrido em um aeroporto, determinasse a suspensão de todas as suas atividades. Tendo em conta que, somente no Brasil, mais de 100 milhões de pessoas utilizam o aplicativo de comunicação para realizar inúmeras atividades comerciais e não comerciais, a comparação talvez não soe tão desproporcional e desarrazoada.
Pelo o que se percebe, a inovação, notadamente de base tecnológica, desafia as formas jurídicas tradicionalmente empregadas pelos operadores do Direito. Por esse motivo, deve ser considerada muito positiva a criação de espaços institucionais de reflexão e debate capazes de aglutinar autoridades dos mais diversos campos do saber e da prática, como a Comissão Especial de Inovação da OAB/DF, que nasce com o escopo de contribuir para a reconstrução do papel do Direito em consonância com os desafios do século XXI.

Judge gavel and soundboard with national flag on it – Brazil

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JOTA

Sobre a natureza das sanções previstas no artigo 12

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