Mandado de Segurança Preventivo em face da indisponibilidade administrativa de bens

Em 09 de fevereiro último, os artigos 20-B e 20-C da Lei nº 10.522/02 foram regulamentados por meio da Portaria PGFN nº 33/2018. Antes dessa regulamentação, vários mandados de segurança preventivos foram impetrados visando afastar a inovação legislativa.¹ É sobre o futuro dessas ações ajuizadas antes da publicação da Portaria nº 33/2018 e a relação entre mandado de segurança preventivo e as normas de eficácia limitada que pretendemos nos debruçar neste artigo.

O artigo 1º da Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança) é claro ao estabelecer o cabimento de mandado de segurança para proteger “direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. 

Será repressivo o mandado de segurança quando destinado a preservar direito líquido e certo que já tenha sido violado, caso em que deverá ser impetrado dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da ciência do ato impugnado, consoante determinação do artigo 23 da mesma lei.

Em âmbito tributário, muito mais controvertida é a impetração preventiva do referido remédio constitucional. Para melhor elucidação do cabimento do mandado de segurança preventivo, faz-se mister a análise do conceito de ato coator para, em seguida, compreendermos quando restará caracterizada a iminência de sua prática.

Sobre o tema, ensinam Eurico Diniz e Paulo César Conrado² que “ato coator é o ato de autoridade cuja especial presunção de legalidade foi desqualificada”, o que pode ocorrer em virtude da “reanálise do procedimento de sua produção ou da projeção futura deste procedimento”, sendo esta última a hipótese implicativa do mandado de segurança preventivo.

Com base em tais premissas, podemos afirmar que o mandado de segurança preventivo é cabível quando, presentes enunciados prescritivos suficientes para tanto, existe a viabilidade de ato de autoridade pública a acarretar a violação a direito líquido e certo do contribuinte.

Seguindo essa linha, o cabimento de mandado de segurança preventivo em matéria tributária está condicionado à prova da iminência da prática do ato coator ilegal ou abusivo, consoante se verifica da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.³

A existência de efetiva ameaça a direito líquido e certo em virtude da prática iminente de ato coator deve decorrer de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade coatora, não podendo estar “baseado em conjecturas por parte do impetrante.”⁴

Se não restar devidamente demonstrada a iminência da prática de ato coator que culmine na violação a direito líquido e certo, inexiste interesse de agir que justifique a impetração do writ de forma preventiva, daí porque se diz que, neste caso, o mandado de segurança terá sido impetrado contra lei em tese, devendo ser extinto sem resolução do mérito, haja vista o teor da Súmula 266 do STF.⁵

É justamente na fronteira que separa o mandado de segurança preventivo do que é impetrado contra lei em tese que entra em debate a questão das normas de eficácia limitada (no self executing).

A norma de eficácia limitada é válida e vigente desde a sua edição, todavia, não é eficaz, na medida em que depende da edição de uma norma regulamentadora posterior, momento a partir do qual passará a ter eficácia.

A norma de eficácia limitada possui aplicabilidade indireta, mediata, reduzida ou diferida, posto que “somente incide após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a eficácia.”⁶ Significa dizer que, isoladamente, as normas de eficácia limitada não produzem efeitos, à medida que necessitam de uma norma ulterior que as integre.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de analisar o cabimento de mandado de segurança preventivo em matéria tributária à luz de normas de eficácia limitada, quando apreciou o artigo 3º, §2º, inciso III da Lei nº 9.718/98, que não chegou a ser regulamentado pelo Poder Executivo. Ao analisar a questão, a Corte reconheceu que era condição de eficácia do mencionado dispositivo a expedição de norma regulamentadora pelo Poder Executivo, de modo que, no seu entendimento, referido dispositivo não era autoaplicável, traduzindo-se em norma de eficácia limitada.

Em síntese, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que não há direito líquido e certo a ser reconhecido quando uma norma de eficácia limitada não foi regulamentada. Ora, se não há direito líquido e certo a ser amparado no caso de uma norma de eficácia limitada carente de regulamentação, parece-nos que não existe iminência da prática de ato coator com base em uma norma de eficácia limitada para a qual não tenha sido expedida a respectiva norma regulamentadora.

Pois é neste último caso que se insere o artigo 20-B da Lei nº 10.522/2002 relativamente às ações mandamentais ajuizadas antes de sua regulamentação.

O artigo 20-B da Lei nº 10.522/2002 prevê que, inscrito o crédito em Dívida Ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do débito. Caso o contribuinte não adote tal providência, o §3º, II do mesmo dispositivo prevê a possibilidade de a Fazenda Pública proceder à averbação da certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis.

Ocorre que, o artigo 20-E da mesma lei previu que a PGFN deveria editar atos complementares que viabilizem o cumprimento do disposto no artigo 20-B. Significa dizer, por conseguinte, que o art. 20-B da Lei nº 10.522 é uma norma de eficácia limitada.

Sem esta regulamentação, que se deu com a edição da Portaria nº 33/2018, não havia a possibilidade de a PGFN realizar a averbação e, ato contínuo, tornar indisponíveis os bens do contribuinte.

A lei, tomada de forma isolada, não permitiria que a PGFN adotasse tal postura, o que leva à conclusão de que não havia iminência da prática de ato coator no período compreendido entre a publicação da Lei nº 13.606/2018, que incluiu o artigo 20-B na Lei nº 10.522/2002, e a publicação da portaria nº 33/2018 da PGFN.

Alguns contribuintes, entretanto, antes mesmo da regulamentação do artigo 20-B da Lei nº 10.522/2002, impetraram mandados de segurança para impedir que seus bens fossem tornados indisponíveis, sem considerar que, não tendo sido expedidas pelo Executivo as normas regulamentares previstas no artigo 20-E para tratar do quanto previsto no artigo 20-B, ambos da Lei nº 10.522/2002, não caberia ao Poder Judiciário impedir a prática de ato coator que sequer poderia ser praticado antes da edição da Portaria nº 33/2018.

Diante de todo exposto, parece-nos que eventual writ impetrado nesse contexto (antes da edição da Portaria nº 33/2018) não pode ser tido como de natureza preventiva. Ao invés disso, tem-se mandado de segurança impetrado contra lei em tese, o que ensejaria sua extinção sem resolução do mérito.

Dos exemplos práticos analisados, seja o caso do artigo 3º, §2º, III, da Lei nº 9.718/1998, seja o caso do artigo 20-B da Lei nº 10.522/2002, concluímos que não é cabível mandado de segurança preventivo para discutir direito líquido e certo ou ato coator iminente que estejam embasados em norma de eficácia limitada, enquanto esta última não tenha sido objeto de regulamentação.

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Daniel de Paiva Gomes – Doutorando em Direito Tributário pela PUC-SP. Mestre em Direito Tributário pela FGV Direito-SP. Mestrando no Master in Science in Blockchain and Digital Currency, da Universidade de Nicosia. Especialista em Direito Tributário Internacional pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT) e em Direito Tributário Brasileiro pela PUC/COGEAE. Sócio de Vieira, Drigo, Vasconcellos e Paiva Gomes Advogados
Juliana Furtado Costa Araujo – Doutora em Direito Tributário pela PUC-SP, professora do Mestrado Profissional da FGV Direito São Paulo e Procuradora da Fazenda Nacional