Opinião & Análise

Administração pública

Mais poder de cautela para os Tribunais de Contas

Decisões não podem ser consideradas meros entendimentos de um outro órgão da Administração Pública

julgador
Julgamento no Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco / Crédito: Vicente Luiz/TCEPE

Desejo para 2020 que os Tribunais de Contas apliquem o poder geral de cautela, perdoem-me o truísmo, com mais cautela, sem prejudicar a Administração Pública e os particulares, mas também com mais amplitude.

Em recente e muito bem escrito artigo sobre o tema, publicado no JOTA no dia 2 de janeiro deste ano, Eduardo Jordão destaca dois argumentos contrários ao exercício do poder de cautela pelos Tribunais de Contas que, em apertada síntese, são: (i) em uma decisão cautelar do Tribunal de Contas que reconheça indício de “ilegalidade num projeto de infraestrutura, por exemplo, o que se tem não é necessariamente um prenúncio de dano”, mas somente e tão-somente um “entendimento” de um órgão da Administração Pública, que se contrapõe a um “entendimento” de outro órgão ou entidade da Administração Pública e (ii) “é o Poder Judiciário que, na sistemática constitucional, tem poder geral de cautela”.

Infelizmente – e infelizmente, mesmo, porque minha opinião coincide com a do autor em várias outras questões – não posso concordar com esses dois argumentos.

Em primeiro lugar, as decisões do Tribunal de Contas, órgão de controle externo da Administração Pública que é, não podem ser consideradas meros entendimentos de um outro órgão da Administração Pública.

O argumento de que o Tribunal de Contas, ao aplicar uma medida cautelar, pratica um ato materialmente administrativo, como qualquer outro órgão ou entidade administrativa, prova demais: a decisão de quem fiscaliza prepondera sobre o ato do fiscalizado, cabendo ao Poder Judiciário, a seu turno, coibir eventuais abusos do fiscalizador, nos termos do art. 5°, inciso XXXVI, da Lei Maior.

Em vários dispositivos, a Constituição confere a preponderância do “entendimento” de um órgão do Poder Legislativo sobre o “entendimento” de outro órgão do Poder Executivo: a rejeição, pelo Poder Legislativo, do veto do Chefe do Poder Executivo a projeto de lei; a sustação, pelo Congresso Nacional, de ato que exorbite o poder regulamentar; o referendo do Congresso Nacional a tratados e convenções internacionais firmados pelo Presidente da República e por aí vai.

Sendo o Tribunal de Contas integrante do Poder Legislativo, cabendo-lhe justamente o controle externo dos demais Poderes e órgãos constitucionais autônomos, não há como se imaginar que eventual conflito de decisões entre fiscalizador e fiscalizado acabe empatado. Nesse caso, prevalece a decisão do Tribunal de Contas e o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência nesse sentido.

Em segundo lugar, o poder cautelar não é, no Direito brasileiro, exclusivo do Poder Judiciário.

Evidentemente, o Poder Judiciário tem a prerrogativa de errar por último e, por isso mesmo, a decisão jurisdicional sobrepuja decisões contrárias de qualquer outro órgão, inclusive do Tribunal de Contas. Mas o ordenamento jurídico nacional está repleto de regras que permitem o exercício do poder cautelar por órgão administrativo. À guisa de ilustração, note-se que uma das mais frequentes cautelares, a decretação da indisponibilidade de bens não é prerrogativa do Poder Judiciário.

Há, pelo menos, três hipóteses legais de decretação de indisponibilidade de bens por entidades da Administração Pública (ato formal e materialmente administrativo): o artigo 36 da Lei federal n° 6.024/74 (administradores de instituições financeiras em intervenção, em liquidação extrajudicial ou em falência); o artigo 24-A da Lei federal n° 9.656/98 (administradores das operadoras de planos privados de assistência à saúde em regime de direção fiscal ou liquidação extrajudicial); e o artigo 71 da Lei federal n° 6.435/77 (administradores e membros de conselhos deliberativos, consultivos, fiscais ou assemelhados, das entidades de previdência privada sob intervenção ou em liquidação extrajudicial).

Até hoje o STF não declarou a inconstitucionalidade de nenhuma. Para concluir, só posso desejar que em 2020 os Tribunais de Contas exerçam mais ainda o poder geral de cautela para, por exemplo, afastar secretários municipais, distritais, estaduais, dirigentes de empresas públicas e outras autoridades que tanto mal fazem a nós.


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