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Daniel Gunzburger

Gustavo Corteletti

Estimando a atração de R$ 25 bilhões em investimentos privados no sistema portuário brasileiro nos próximos anos, o Governo Federal publicou em maio deste ano o Decreto 9.048/2017 (“Decreto 9.048”), alterando o Decreto 8.033/2013 (“Decreto Regulamentador”), que regulamentou a Lei 12.815/2013 (“Lei dos Portos”).
A nova regulamentação reforça o objetivo de viabilizar uma melhora no ambiente de negócios do setor portuário e abrir caminho para novos investimentos, conforme vem sendo discutido há alguns anos. Resumidamente. A seguir destacaremos os principais aspectos abordados pelo Decreto 9.048, separando por alterações referentes aos Portos Organizados e relativa aos Terminais de Uso Privado (“TUPs”).
Inicialmente, com relação ao Porto Organizado, houve ampliação do prazo de concessão e arrendamento dos atuais 25 anos prorrogável por mais 25, para 35 anos prorrogável por sucessivas vezes até o limite máximo de 70 anos.
Foi disciplinada de forma mais detalhada a prorrogação antecipada dos contratos de arrendamento firmados sob a Lei 8.630/1993. Além dos requisitos necessários à prorrogação ordinária, a prorrogação antecipada exige a aceitação pelo arrendatário da obrigação de realizar investimentos novos e imediatos. Passou-se a prever, por exemplo, que a rejeição do pedido não impede que posteriormente seja aprovado novo pedido de prorrogação antecipada com base em outras justificativas ou que seja realizada a prorrogação ordinária do contrato.
Com relação à expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do porto, a novidade ficou por conta da explicitação de que a comprovação dos ganhos de eficiência à operação portuária ocorrerá por meio da comparação dos resultados advindos da exploração da área total expandida com os resultados que seriam obtidos com a exploração das áreas isoladamente, observados os aspectos concorrenciais e as diretrizes de planejamento setorial. O outro fundamento para o pleito é a comprovação de inviabilidade técnica, operacional ou econômica de realização de licitação de novo arrendamento portuário.
O Decreto 9.048 estabeleceu a possibilidade da área do arrendamento ser substituída, no todo ou em parte, por área não arrendada dentro do mesmo porto, desde que cumpridos 2 requisitos: (a) a medida traga ganhos operacionais à atividade portuária ou, no caso de empecilho superveniente, ao uso da área original; e (b) seja recomposto o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
Passou-se a prever também a aprovação pelo poder concedente de investimentos caracterizados nos termos do Decreto 9.048 como imediatos e urgentes não previstos nos contratos de concessão e arrendamentos.
Outra importante novidade para os Portos Organizados, foi a possibilidade de realização de investimentos fora da área arrendada, na infraestrutura comum, com anuência prévia da administração do porto. Tais investimentos ensejarão recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato do proponente.
A administração do porto poderá negociar a antecipação de receitas de tarifas junto aos usuários, bem como a título de valor de arrendamento, para fins de realização de investimentos imediatos na infraestrutura custeada pela tarifa, respeitadas as condições estabelecidas no Decreto 9.048.
Importante destacar que os arrendatários cujos contratos estejam em vigor na data de publicação do Decreto 9.048 poderão, no prazo de 180 dias, manifestar seu interesse na adaptação de seus contratos aos termos da legislação vigente, por meio de aditivo. Essa adaptação permitirá a adoção de cláusulas contratuais que estabeleçam, entre outras disposições, a possibilidade de prorrogação da outorga, já de acordo com os novos termos estabelecidos. Por outro lado, importante frisar que os contratos firmados antes da Lei 8.630/93 não foram contemplados com a possibilidade de prorrogação, deixando essa situação ainda indefinida.
Já com relação aos TUPs, em rápido resumo, podem ser enfatizadas as mudanças a seguir: (i) o início da operação da instalação portuária deverá ocorrer no prazo de até 5 anos (anteriormente o prazo era de 3 anos), contado da data da celebração do contrato de adesão, prorrogável a critério do poder concedente; (ii) exigência de garantia de execução do autorizatário apenas no caso de realização de processo seletivo público, na forma estabelecida pelas normas da ANTAQ; e (iii) exclusão da limitação de até 25% para ampliação dos TUPs sem a necessidade de novo contrato de adesão.
Diante dessas alterações, se tem notícias que nos próximos meses serão revistas as Resoluções Normativas da ANTAQ e as Portarias da extinta Secretaria de Portos da Presidência da República (“SEP”) impactadas pelo Decreto 9.048.
Após a introdução do Decreto 9.048, até o final do mês de Julho de 2017, já foi possível verificar a aprovação da renovação do contrato de arrendamento do Terminal Portuário de Santa Catarina (TESC), com prorrogação do prazo até 2046 e previsão de investimento de R$141,2 milhões nos 4 primeiros anos.
A percepção que se tem é que de fato algumas inovações do Decreto 9.048 tem como objetivo viabilizar e acelerar a realização de investimentos e dar seguimento aos projetos de concessões do Governo Federal. Vale a pena acompanhar como tais regras serão absorvidas na prática e seguir em regras os conceitos gerais aplicáveis à administração pública para conferir ao mercado portuário a necessária segurança jurídica para que sejam realizados tais investimentos.

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JOTA

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