Laís Khaled Porto

Lucas Bevilacqua

Nos últimos anos temos acompanhado, aliado à crescente litigiosidade em matéria tributária, um progressivo movimento por parte dos Tribunais Superiores na consideração de argumentos fiscais consequencialistas como fundamentos de suas decisões, sejam pró-fisco, sejam pró-contribuinte.
Esse movimento parece recrudescer em um cenário de grandes crises fiscais e de aumento de normas programáticas, no qual análises exclusivamente dogmáticas parecem não ser mais suficientes para lidar com a realidade prática, especialmente diante dos chamados hard cases<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Adota-se, então, muito da ideia de POSNER, que vê na análise econômica do direito uma forma de evitar extremos entre o positivismo puro e a livre intepretação principiológica.
<a href="http://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Essa tendência naturalmente se dá de modo mais acentuado no que tangem questões que envolvem, diretamente, elementos econômicos, como as de direito financeiro e tributário e é utilizada em vários momentos decisórios, mas, especialmente, para análise de repercussões concretas dos efeitos de declarações de inconstitucionalidade.
Deve-se isso à regra da nulidade quando da declaração de inconstitucionalidade do ato normativo. Isto é, aquela lei é não apenas extirpada do ordenamento jurídico no momento da decisão, mas há a perda da validade de todos os atos praticados anteriormente sob sua égide, mesmo enquanto presumidamente válido e mesmo os atos praticados de boa-fé, diante da confiança legítima dos contribuintes para com a norma.
As leis da ADI (Lei 9.868) e da ADPF (Lei 9.882/99), todavia, possibilitaram a modulação de efeitos das decisões, mediante quórum de 2/3, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social (artigo 27 e art. 11, respectivamente).
Abre-se, expressamente, portanto, para uma análise consequencialista dos efeitos das decisões, de modo a permitir mensurar qual o melhor momento para a implementação do entendimento estabelecido, em uma perspectiva de máxima concretização dos preceitos constitucionais.
E, no âmbito dessas análises, que MacCormick aponta para o risco de dois extremos: o da fundamentação puramente consequencialista, com exclusão de justificações racionais para além da projeção de um futuro incerto; e o da fundamentação estritamente dogmática, que ignora qualquer consequência, desde que, com base em análise estritamente jurídica, a decisão possa ser vista como correta.
Perceba-se que, em que pese a decisão exclusivamente consequencialista seja indesejada no âmbito do direito, não podemos, como indicava Unger, desassociar o direito da política – inclusive considerando-se que, mesmo na teoria dos sistemas de Luhmann, em que o direito é compreendido de modo independente, em uma perspectiva autopoiética, a Constituição representaria, justamente, o acoplamento entre o sistema do direito e a política.
<blockquote class="jota-article__eye">Por isso os Tribunais Superiores, em seu papel de guarda constitucional, não podem se dar ao luxo de produzir decisões fechadas ao direito, com completo afastamento da política e da análise prática de resultados.</blockquote>
É nesse contexto que as consequências de uma decisão não podem ser ignoradas, muito embora também não possam representar seu exclusivo fundamento. E, no Direito Financeiro e Tributário, essas análises se apresentam tanto em uma perspectiva pró-fisco (geralmente fundamentada pela reserva do possível e necessidade de persecução de receitas), quanto na perspectiva pró-contribuinte (normalmente em observância à segurança jurídica e proteção da confiança).
Observe-se que o consequencialismo, nesses casos, tende a representar uma perspectiva de autocontenção do Poder Judiciário e manutenção do status quo<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> – o que não se confunde com a segurança jurídica, pois, da mesma forma que pode estar atrelada à esse princípio, quando em favor do contribuinte, também pode ensejar a preservação de situações de inconstitucionalidade, em nome da não-interferência do judiciário em questões alocativas, por exemplo – ou seja, em benefício estatal.
Vamos à dois exemplos práticos, especificamente no contexto da modulação de efeitos.
Primeiro, o caso em que um incentivo fiscal é declarado inconstitucional. De um lado, temos quebra de isonomia e violação ao princípio federativo. Do outro, a segurança jurídica do contribuinte que usufrui do benefício de boa-fé, por legítima expectativa a encontrar amparo na proteção da confiança.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Até 2015, essas questões de Guerra Fiscal eram solucionadas com a simples nulidade da norma, de modo a não gerar incentivos à prática predatória. A partir de 2015, com decisão paradigmática do ministro Luís Roberto Barroso, na ADI 4.481, passou-se a adotar a modulação de efeitos em diversos casos<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Os argumentos são consequencialistas e o fator determinante para que sejam modulados ou não os efeitos da decisão costumam residir no tempo que a norma permaneceu em vigor, como esclarecido pelo ministro Luís Roberto Barroso, por ocasião do julgamento da ADI 4.481:
18. É certo que a jurisprudência do STF sobre o procedimento a ser observado para o deferimento de benefícios em matéria de ICMS é mais do que conhecida. Não gera grande surpresa a decisão ora proferida, no sentido da inconstitucionalidade da lei estadual. Por outro lado, a norma em exame vigorou por oito anos, com presunção de constitucionalidade, de modo que a atribuição efeitos retroativos à declaração de inconstitucionalidade geraria um grande impacto e um impacto injusto para os contribuintes.
Observe-se que o argumento dogmático principiológico que levasse em consideração estritamente a segurança jurídica resultaria em uma resposta comum para todos os casos.
O fundamento consequencialista adotado, no entanto, fez um recorte com base no tempo, entendendo que a dimensão do impacto, representada pelos 8 anos de vigência da norma, levariam à necessidade de não penalizar o contribuinte. Não sabemos se o resultado seria o mesmo acaso tivessem transcorrido apenas 5.
Não obstante, precisa-se reconhecer a aplicação da argumentação consequencialista para assegurar direito do contribuinte.
Outro caso, que ainda não foi julgado, mas simboliza bem a questão, é o relativo aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do ICMS na base do PIS e da Cofins (ED no TEMA 69 – RE nº 574.706). No caso, a PGFN requereu a modulação de efeitos, diante do impacto financeiro para o erário, estimado em 250 bilhões de reais.
Nesse caso, ao contrário do dos benefícios fiscais, eventual modulação de efeito beneficiaria o fisco, que estaria resguardado das repetições de indébito para restituição ou compensação dos valores pagos pelos contribuintes. O questionamento que se faz nesse caso é: a modulação de efeitos deveria ser aplicada igualmente à ambas as perspectivas? Ou, quando em benefício estatal, legitimaria o confisco?
Parece que nesse caso, de fato, os dois pesos demandam duas medidas diferentes, afinal o Estado deve garantir os direitos objetivos ao qual deu causa e dos quais o contribuinte já usufruía, pela proteção da confiança, diante de atos jurídicos perfeitos já praticados<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>; e por outro lado, o Poder Público não pode se beneficiar de receitas obtidas em prejuízo de alguns contribuintes – tudo isso considerando a relação hierárquica e as respectivas posições de mero destinatário e produtor da norma inconstitucional.
Por essa perspectiva, ainda, fundamentos consequencialistas poderiam ser invocados pró-Estado nos casos específicos de Direito Financeiro, nos quais a subsistência do ente estatal se opõe às infinitas demandas prestacionais do cidadão, de caráter subjetivo.
Criamos cada vez mais espaço para decisões consequencialistas, mas a legitimidade dessas pressupõe i) observância da dogmática, ii) mínimo embasamento científico e iii) especificação objetiva de parâmetros, a fim de que se garanta, dentro de nossa dinâmica de precedentes, a aplicação isonômica das teorias construídas.
Quaisquer decisões alheias a isso, aproximam-se mais de exercícios (in)consequentes de futurologia do que de efetiva prestação de atividade jurisdicional, em prejuízo frontal a segurança jurídica na tributação; o que infelizmente contribui para perpetuação do atual cenário de macrolitigância fiscal.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O consequencialismo não exclui o método dedutivo, mas dedução pressupõe a pré-existência de lei ou precedente, o que nem sempre corresponde à realidade.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Não poderia ser usado como argumento único, mas com a finalidade de mensurar os danos causados pela quebra do status quo, em comparação com o prolongamento da situação de inconstitucionalidade, notadamente no que tange à modulação temporal de efeitos de decisões em sede de controle concentrado.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> BEVILACQUA, Lucas. Incentivos fiscais de ICMS. São Paulo: Quartier Latin, 2013, p.235.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> A exemplo das decisões plenárias recentes na ADPF 190 (Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 27/04/2017); ADI 2.663 (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 29/05/2017); ADI 3.796. (Rel. Min. Gilmar Mendes. DJe de 01/08/2017) e ADI 5.467 (Rel. Min. Luiz Fux. DJe de 16/09/2019).
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Considere-se, ainda, que a conta dos conflitos federativos não pode ser cobrada, retroativamente, do contribuinte de boa-fé.

Fachada do edifício sede do Supremo Tribunal Federal – STF

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JOTA

Instâncias superiores não devem deliberar em completo afastamento da política e da análise prática de resultados

Macrolitigância fiscal e (in)consequencialismo judicial

Instâncias superiores não devem deliberar em completo afastamento da política e da análise prática de resultados