Matheus Lavocat de Queiroz Gomes

Após as expectativas voltadas ao julgamento do <a href="https://processo.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?acao=pesquisar&amp;livre=tusd&amp;operador=e&amp;b=INFJ&amp;thesaurus=JURIDICO#:~:text=Tema%20986.,para%20os%20fins%20do%20art.">Tema 986</a> pelo <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">Superior Tribunal de Justiça</a> (STJ), os contribuintes foram recebidos com um entendimento pouco cativante, mas bastante oneroso. A problemática, que há muito gera incerteza no setor energético, foi solucionada no sentido de que deve prevalecer a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tust">TUST</a>) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tusd">TUSD</a>) na base de cálculo do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/ICMS">ICMS</a> de energia elétrica. 
Não há dúvidas que os entes federativos comemoram o resultado, uma vez que estimado – no julgamento do <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/tema.asp?num=956">Tema de Repercussão Geral 956</a> pelo <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">Supremo Tribunal Federal</a> (STF), em 2017 – haver uma perda anual de R$ 33,7 bilhões para os estados e o Distrito Federal, além dos municípios, que também são diretamente beneficiados pela arrecadação.
Por outro lado, as consequências no bolso dos contribuintes serão mais que evidentes. Isso porque as tarifas em questão já abarcam parcela considerável do valor da conta de energia, fazendo com que a inclusão na base de cálculo do ICMS eleve ainda mais o valor a ser pago pelo consumidor final do serviço, bem como gere um agravamento considerável no quadro de criação de um resíduo tributário do imposto, no caso de pessoas jurídicas, uma vez que o creditamento ficará prejudicado. 
É importante mencionar que, nesse caso, enquadram-se como contribuintes desde consumidores residenciais, até grandes players da economia, à exemplo do varejo, hospitais, shopping centers, dentre vários outros. Ou seja, ter-se-á uma maior oneração tributária em um setor que já é excessivamente oneroso, o que atua em total contramão aos dizeres do princípio da seletividade tributária. 
Ainda que tenha sido determinada a modulação dos efeitos, com as disposições do acórdão sendo aplicadas apenas após a data de 27 de março de 2017 – porém aplicada unicamente a contribuintes com liminares concedidas até o marco em questão – não se pode fechar os olhos ao impacto da decisão na economia e a mais nova derrota do contribuinte nos Tribunais Superiores. 
Ocorre que, mesmo após a repercussão causada pelo julgamento do STJ, pouco se tem discutido sobre a existência da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp194.htm">Lei Complementar 194/2022</a>, que acrescentou o inciso X, ao art. 3º, da Lei Kandir (<a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp87.htm">LC 87/96</a>), com redação expressa no sentido de serem excluídas da base de cálculo do ICMS os serviços de transmissão e distribuição relativos ao setor de energia elétrico, isto é, dentre outros encargos, o TUST e TUSD, incluídos pelo julgamento do STJ.
Pela Lei Complementar, editou-se a seguinte redação: 
<q>Art. 3º O imposto não incide sobre: (...)</q><q>X - serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.  (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)</q>
Ciente do impacto econômico e jurídico gerado pela inovação legislativa, governadores de 12 estados, por meio do Colégio Nacional de Procuradores Gerais dos Estados e do DF (Conpeg), propuseram a <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6434957">Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195</a>, ainda em tramitação, na qual se questionou a constitucionalidade das alterações propostas pela Lei Complementar, em razão de suposta violação ao pacto federativo.
Em sede de liminar, o ministro relator <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/luiz-fux">Luiz Fux</a> concedeu a tutela pleiteada, de modo a suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Kandir, cuja redação fora introduzida pela Lei Complementar nº 194/2022. A cautelar, por sua vez, fora referendada pelo plenário na sessão virtual de 24 de fevereiro a 3 de março de 2023, estando mantida a suspensão dos efeitos do dispositivo até o atual momento.
Ocorre que, como mencionado, nesse ínterim houve o julgamento do Tema 986 pelo STJ, que entendeu pela incidência da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, em uma decisão notavelmente política e pró-fisco, na total contramão do que fora assentado na Lei Complementar 194/2022, ainda que, à época do julgamento, os efeitos da nova redação ainda estivessem suspensos pela decisão do STF.
Não se pode ignorar, contudo, a insegurança jurídica criada pela decisão proferida pelo STJ.
Por mais que o STF, no julgamento do Tema 956, em 2017, tenha deixado a encargo do Tribunal da Cidadania analisar a viabilidade da inclusão das tarifas na base de cálculo do referido tributo, ficou clara a omissão do STJ com relação à existência do art. 2º da LC 194/2022, que se encontra com seus efeitos sustados.
Ou seja, caso haja uma nova alteração de entendimento, desta vez por conta do STF, em eventual improcedência da ADI 7195, certo é que o Tema Repetitivo restará prejudicado, uma vez que em contrariedade ao consignado pelo Poder Legislativo, o que reforça o argumento da insegurança jurídica. 
Consequentemente, os contribuintes que propuseram ações visando a exclusão do TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS se veem em uma encruzilhada. Se por um lado vislumbram a possibilidade de desistir das demandas ajuizadas para evitar a sucumbência, de outro também se encontram à mercê de uma eventual alteração de entendimento pelo STF, a fim de ver o Tema Repetitivo prejudicado. Até porque, poucos são os contribuintes que serão abarcados pela modulação de efeitos proposta no Tema Repetitivo 986. 
De acordo com o voto condutor do acórdão, a modulação dos efeitos não abrange:
<ul>
<li>Contribuintes que não ingressaram com ações judiciais; </li>
<li>contribuintes que entraram com ações judiciais, mas não obtiveram medidas urgentes ou de evidência, ou cujas medidas concedidas não estão mais em vigor devido a cassação ou reforma; </li>
<li>aqueles que ajuizaram ações judiciais nas quais a medida urgente ou de evidência estava condicionada a um depósito judicial; e </li>
<li>aqueles que ajuizaram ações judiciais nas quais a medida urgente ou de evidência foi concedida após 27 de março de 2017.</li>
</ul>
Não há dúvidas que os contribuintes buscarão seus direitos perante o Supremo, de modo a emplacar um entendimento de constitucionalidade das modificações propostas pela Lei Complementar 194/2022, porém nada garante que o STF assim decidirá.
Por outro lado, a morosidade do Judiciário perpetuará a insegurança jurídica quanto ao tema em debate. É importante relembrar que o próprio STJ possuía vertentes favoráveis à tese da exclusão da base de cálculo, mas que fora repentinamente reformada no julgamento do Tema Repetitivo. 
Agora, novamente no STF, a matéria referente ao TUST e a TUSD se encontra mais uma vez passível de alteração, o que torna o ambiente nada favorável para aqueles diretamente envolvidos com a incidência do tributo. 
Entende-se, portanto, que aqueles contribuintes que não estão abarcados pela modulação dos efeitos devem fazer uma escolha:  
<ol>
<li>Para aqueles processos em que ainda não houve contestação pela Fazenda Nacional, a desistência total da ação para afastar eventual sucumbência pode ser uma hipótese consciente, em especial a depender do valor do processo;</li>
<li>Para aquelas demandas em que houve a manifestação da PGFN, o pedido de sobrestamento da ação pela pendência de julgamento da ADI 7.195 pode se mostrar pleito passível de concessão, para que seja evitada a aplicação do Tema 986 do STJ;</li>
<li>Por sua vez, os contribuintes que nem sequer ajuizaram ações judiciais devem se manter como estão, até que haja a ulterior manifestação do STF na ADI nº 7.195 quanto à constitucionalidade dos artigos introduzidos pela LC 194/2022. Sendo esta favorável ao contribuinte, no sentido de declarar a constitucionalidade dos dispositivos, o ajuizamento da ação judicial será fundamental para recuperar os valores pagos a maior.</li>
</ol>
Essa decisão deve ser feita em conjunto aos causídicos responsáveis, de modo a serem analisados os ônus e os bônus de cada iniciativa, visando o menor encargo financeiro a ser sofrido pelo contribuinte, visto que o cenário é incerto e pode, a qualquer momento, ser completamente modificado.

energia elétrica

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JOTA

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