Jorge Galvão

Um dos argumentos mais utilizados no debate em torno do julgamento do habeas corpus do ex-presidente Lula é o de que o Supremo Tribunal Federal deveria decidir a questão sobre a legalidade da prisão após condenação em segunda instância nas ADC´s 43 e 44, pois uma decisão em tal caso teria eficácia geral (erga omnes), enquanto que uma decisão no processo individual somente beneficiaria o impetrante. Pressupondo a veracidade de tal argumento, alguns articulistas acusaram que eventual decisão em favor de Lula seria casuística, enquanto outros especularam que a ministra Rosa Weber poderia decidir contra sua própria convicção (contrária à prisão antes do trânsito em julgado) no julgamento habeas corpus (caso individual) para manter coerência com o precedente firmado no julgamento da liminar das referidas ADC´s (decisão com eficácia geral).
Ocorre que há um fato relevante nesse debate que tem passado despercebido. É que, ao final do ano de 2017, o Supremo Tribunal Federal, na ADI 3.470, ao apreciar a validade de lei fluminense que proibia a comercialização de amianto, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da norma federal que autorizava tal comercialização, dando, contudo, eficácia erga omnes e efeito vinculante a tal declaração incidental. Por maioria de votos, os ministros decidiram superar a jurisprudência anterior, no sentido de que no controle incidental a decisão teria eficácia apenas inter partes, e adotaram a tese de que teria ocorrido uma mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição Federal de 1988. Ou seja, o Pretório Excelso acabou por decidir que todas as suas decisões, independentemente de ter sido tomada em sede de controle incidental ou concentrado, possuem eficácia geral e vinculante.
Para se compreender as consequências de tal decisão para o caso Lula, é preciso aprofundar um pouco mais sobre o histórico evolutivo do controle de constitucionalidade no Brasil.
II.
O controle jurisdicional de constitucionalidade teve início no Brasil após a Proclamação da República, com a edição do Decreto nº 848/1890 e da Constituição de 1891. Adotou-se, inicialmente, o modelo norte-americano, caracterizado por ser difuso (todo juiz tem o poder-dever de declarar a inconstitucionalidade de leis), concreto (é necessário haver um caso concreto em que a lei impugnada seja aplicável para que ela seja questionada) e pela via incidental (a questão da inconstitucionalidade da lei é prejudicial ao mérito da causa, e não o pedido principal).
O problema, contudo, é que não se importou da experiência estadunidense o chamado stare decisis, que é o mecanismo pela qual as decisões das Cortes superiores vinculam as inferiores. O Brasil, de tradição romano-germânica (ou também chamada de civil-law), manteve o entendimento de que as decisões proferidas no bojo de determinado processo vinculam apenas as partes nele envolvidas. Ou seja, a declaração de inconstitucionalidade de uma lei acarreta a sua não aplicação ao caso concreto, mas não retira a sua eficácia para as demais pessoas. Como consequência, vários tribunais começaram a adotar decisões contraditórias sobre a constitucionalidade de leis, e, até mesmo no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal, não tardou surgirem decisões conflitantes em casos idênticos.
Para tentar remediar tal situação, a Constituição de 1934 inovou com dois institutos. Primeiro, criou a chamada cláusula de reserva de plenário (ou full bench), passando a exigir para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo o voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou de seu órgão especial. Tal medida visa dar unidade de entendimento dentro dos próprios tribunais, exigindo que a decisão sobre a inconstitucionalidade de uma lei seja tomada por seu órgão máximo. Segundo, criou-se a figura da suspensão pelo Senado Federal da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Trata-se de mecanismo que tem como escopo dar eficácia geral às decisões proferidas no controle difuso. Uma vez suspensa pelo Senado a lei declarada inconstitucional em caso individual, ela deixaria de produzir efeitos para todos. Ambos os institutos acabaram sendo recepcionados pela Constituição de 1988, nos artigos 97 e 52, X, respectivamente.
Ao longo de nossa história constitucional, foi desenvolvida, também, outra forma de controle jurisdicional de constitucionalidade, na qual a questão sobre a inconstitucionalidade de determinada lei é levada ao Supremo Tribunal Federal por meio de ação direta. Esse modelo é caracterizado como controle concentrado (realizado diretamente pelo órgão de cúpula), em abstrato (não se decide um caso concreto, mas se uma lei viola a Carta Magna) e pela via principal (o pedido final da ação é justamente a inconstitucionalidade da lei). Nesse modelo, como não há partes juridicamente interessadas (controle objetivo), a decisão do Pretório Excelso produz eficácia erga omnes e efeito vinculante, conforme dispõe expressamente o §2º do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Assim, uma vez declarada a inconstitucionalidade de uma lei em uma das ações de controle concentrado (ADI, ADC, ADO e ADPF), a norma é automaticamente retirada do ordenamento jurídico, independentemente de qualquer manifestação do Congresso Nacional.
Como se pode imaginar, a convivência dos dois sistemas de controle (difuso e concentrado) acabou por expor inúmeras contradições. A declaração da inconstitucionalidade de uma lei poderia ter efeitos distintos a depender do processo julgado pelo Pretório Excelso. Se em sede de controle incidental, a eficácia da decisão se limitaria às partes; por outro lado, se decidida em ação direta, a eficácia seria geral e vinculante. Tendo em vista que, com a ampliação do rol dos legitimados para propositura de ADI pela Constituição de 1988, as principais questões constitucionais acabam chegando tanto pela via do controle difuso como por meio do controle concentrado (como bem ilustra o caso Lula), a distinção de efeitos entre decisões do mesmo tribunal sobre tema idêntico sempre causou perplexidade entre os constitucionalistas.
III.
A questão acabou sendo enfrentada de maneira minuciosa no julgamento da Reclamação nº 4.335, caso em que a ausência de justificativa para distinguir os efeitos da decisão num ou noutro modelo se tornou evidente. Alegava-se, no caso, que juiz do Acre, ao não permitir a progressão de regime de condenado por crime hediondo, teria descumprido a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 82.959, no qual se declarou a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. O magistrado de piso sustentou que, como a declaração de inconstitucionalidade teria ocorrido em controle difuso, a eficácia da decisão seria apenas inter partes (argumento similar ao daqueles que atualmente defendem que o julgamento das ADC´s 43 e 44 deve anteceder julgamento do caso Lula).
O ministro Gilmar Mendes, relator da Reclamação 4.335, sustentou, naquela oportunidade (01/02/2007), que, em razão da aproximação entre os sistemas de controle difuso e concentrado, não haveria mais como sustentar a distinção dos efeitos entre as decisões prolatadas num ou noutro processo. Concluiu afirmando que teria havido uma mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição Federal de 1988, de maneira que o Senado Federal não teria mais a função de decidir sobre a suspensão, ou não, da lei declarada inconstitucional em sede de controle incidental, mas apenas a de tornar pública a decisão do Pretório Excelso. Ocorre que, após mais de 7 anos de tramitação do processo, em razão de inúmeros pedidos de vista, a tese do ministro Gilmar Mendes restou vencida, deixando que o controle incidental de constitucionalidade permanecesse submisso ao Senado Federal.
Não há dúvida de que o instituto previsto no art. 52, X, da Carta Magna se mostra anacrônico em razão dos desenvolvimentos verificados no âmbito controle difuso. Atualmente, por exemplo, somente recurso extraordinário com repercussão geral (cujos interesses transcendem as partes) pode ser apreciado pela Corte. Ademais, pelo Código de Processo Civil de 2015, a declaração de inconstitucionalidade em controle difuso é hipótese de cabimento de rescisória de processos que aplicaram aquela lei (art. 535, §5º) e o descumprimento de acórdão em repercussão geral dá ensejo à reclamação (art. 988, §5º, II). Ou seja, as decisões no controle incidental produzem efeitos para além das partes envolvida no litígio originário.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal havia chancelado em 2014, no julgamento da Reclamação 4.335, o entendimento de que somente a suspensão da lei pelo Senado Federal concede eficácia erga omnes às decisões no controle incidental. Eis que, no final de 2017, a questão retorna ao Plenário. No julgamento da ADI 3.470, em que se decidiu pela constitucionalidade de lei fluminense que proibia a comercialização de amianto, a Corte teve que se pronunciar incidentalmente sobre a validade de lei federal que, em sentido exatamente oposto, autorizava o amianto. Em função de inúmeras antinomias semelhantes entre a norma nacional e diversas normas locais, a Corte decidiu dar eficácia erga omnes e efeito vinculante à declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 9.055/1995.
Adotou-se, no caso, a tese do ministro Gilmar Mendes, que havia sido rejeitada na Reclamação 4.335, de que teria havido mutação constitucional do art. art. 52, X, da Constituição Federal de 1988. Para a surpresa de todos, a tese agora foi explicitamente endossada pelos ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Celso de Mello e Carmén Lúcia, vencidos apenas os ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Enfim se decidiu que a declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal possui eficácia erga omnes, independentemente de manifestação do Senado Federal.
IV.
Por mais que pessoalmente entenda que para decidir a ADI 3.470 o Supremo Tribunal Federal não precisava renovar o debate sobre a mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição Federal –já que se tratava de declaração incidental em controle concentrado -, o fato objetivo é que os ministros, naquela ocasião, explicitamente equalizaram os efeitos das decisões proferidas nos controles difuso e concentrado. Isso quer dizer que, pela atual jurisprudência, não faz diferença se a decisão acerca da prisão após condenação em segunda instância vai ser tomada no habeas corpus do Lula ou nas ADC´s 43 e 44. Eventual decisão favorável no caso concreto produzirá efeitos erga omnes e vinculante, beneficiando a todos os que se encontram em situação semelhante.
Assim, não há que se falar em casuísmo na opção de se pautar o HC 152.752 ao invés das ADC´s 43 e 44, nem em imaginar que um ou outro ministro deixará de apreciar a questão de fundo em deferência àquilo que restou decidido na cautelar das referidas ADC´s. A decisão do Plenário, em qualquer dos processos, terá efeitos gerais. Em suma, a já jurisprudencialmente reconhecida mutação do art. 52, X, da Carta Magna deixa irrelevante a celeuma quanto à opção de pauta da presidente Cármen Lúcia: a ordem dos fatores não altera o resultado.
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Jorge Galvão é professor adjunto da Universidade de Brasília (UnB) e advogado. Mestre em Direito (LLM) pela New York University (NYU), doutor em Direito Constitucional pela Universidade de São Paulo (USP) e foi Visiting Researcher em Yale
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Nesse sentido, confira a notícia no Informativo nº 866 do STF, em <a href="http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoInformativoTema/anexo/Informativomensalnovembro2017.pdf">http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoInformativoTema/anexo/Informativomensalnovembro2017.pdf</a>.

Rosa

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JOTA

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