A indicação do professor Luiz Edson Fachin foi saudada com entusiasmo pela comunidade jurídica nacional. Do professor Dalmo Dallari ao professor Miguel Reale Jr., juristas ligados a diferentes escolas e linhas ideológicas souberam colocar suas diferenças de lado e reconhecer os méritos do indicado. Há diferentes razões pelas quais se pode rejeitar um candidato para o Supremo. Algumas são legítimas, como o repúdio às suas principais ideias; outras ilegítimas, como o propósito de emparedar o governo que fez a indicação. Cabe ao Senado Federal escolher entre atuar como órgão de Estado ou converter a sua elevada competência em mais um instrumento da política cotidiana.

O presente artigo traz algumas considerações objetivas sobre os requisitos constitucionais para a nomeação ao cargo de Ministro do STF, bem como a respeito da contribuicão de Luiz Edson Fachin ao Direito brasileiro.

I. Ministro do STF não é folha em branco

A Constituição de 1988 atribui ao Presidente da República a competência para indicar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, cuja nomeação depende da aprovação em sabatina realizada pelo Senado Federal. Ao tratar dos requisitos para o cargo, a Carta exigiu notável saber jurídico e reputação ilibada. Longe de indicar desprezo pelo Tribunal e seus integrantes, tratados com especial destaque no texto constitucional, a utilização de conceitos parcialmente indeterminados visa a abarcar a variedade de trajetórias que podem, com legitimidade, habilitar um jurista a compor o órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional.

Esse é um aspecto importante. Não existe um perfil único, mandatório, para a escolha dos Ministros. Pelo contrário, um colegiado incumbido de interpretar a Constituição, naturalmente compromissória, beneficia­-se amplamente da diversidade de biografias e formações de seus membros. A contraposição de diferentes visões de mundo retira os magistrados de sua zona de conforto e força cada um deles ao constante reexame de suas próprias convicções, produzindo uma sinergia mais rica do que a mera superposição das capacidades individuais. É saudável, portanto, que o Supremo seja composto por pessoas com trajetórias diversas: acadêmicos de raiz, magistrados de carreira, juristas com passagens pelo Executivo ou pelo Legislativo. Um passeio pelos nomes ilustres que já compuseram a Corte permite identificar essas diferentes origens.

Em rigor, o recrutamento dentre pessoas que hajam se destacado em suas carreiras pretéritas produz, como consequência natural, a escolha de indivíduos com história. Ninguém deve esperar, e tampouco desejar, que um candidato ao STF seja uma folha em branco. A imparcialidade que se espera de todo juiz, inclusive do futuro ministro, não significa que ele não possa ter tomado parte em discussões relevantes e, nessa condição, externado seus pontos de vista. É isso, aliás, que deve levar alguém a ser cotado para tão elevada função. Nesse contexto, é natural que haja ministros com passado de mais ou menos participação no debate público. Quanto maior a exposição prévia, mais se pode conhecer do potencial magistrado e de suas pré­-compreensões, o que permite à sociedade que cobre isenção e fique atenta para a consistência jurídica de suas manifestações.

Por tudo isso, seria artificial e tendencioso pretender desqualificar Luiz Edson Fachin porque, ao longo de sua longa e destacada carreira, externou opiniões quanto a temas relevantes do Direito e da política. O STF deve ser composto por juristas notáveis, condição que pressupõe a tomada de posições significativas ao longo da vida. O que a Constituição exige não é uma pretensa neutralidade pretérita diante das questões de interesse público, e sim atributos pessoais que indiquem peculiar distinção. Uma biografia que mereça ser preservada e que se disponha a enfrentar o escrutínio, tão necessário quanto intenso, dos demais poderes e da opinião pública.

No caso do professor Fachin, o atendimento aos requisitos constitucionais é inequívoco. A sua reputação foi construída no magistério superior e na advocacia, pública e privada, ao longo de mais de trinta anos. Nesses espaços, cultivou uma legião de admiradores, que não se eximem de prestar depoimentos extremamente favoráveis. Às vésperas de uma das sabatinas mais polarizadas da história republicana, tendo seu passado revirado em cada mínimo detalhe, é sintomático que a principal objeção que se tenha conseguido levantar ao indicado diga respeito a uma dúvida interpretativa acerca da existência ou não de impedimento para o exercício, em determinado período, da advocacia privada. Exercício que se deu de modo ostensivo, sem qualquer indício de má-­fé, com o aval da Ordem dos Advogados do Brasil e do Estado do Paraná, que mantêm o entendimento de que não houve qualquer irregularidade na sua atuação concomitante como advogado e procurador do Estado. O Senado Federal tem até a prerrogativa de rejeitar um indicado por juízo político, mas cometeria uma grave injustiça se viesse a utilizar um subterfúgio como esse para aliviar o ônus de eventual não aprovação.

No que concerne ao requisito do notório saber, há amplo consenso na comunidade jurídica quanto à formação diferenciada do indicado, que é um dos expoentes do Direito Civil e da sua reinterpretação à luz da Constituição. Esse é o tema do próximo tópico.

II. Fachin e a constitucionalização do direito civil

O professor Luiz Edson Fachin é um dos líderes do movimento da constitucionalização do Direito Civil no Brasil. Quando foi editada a Carta de 88, o Código Civil então em vigor, que datava de 1916, demandava urgente atualização histórica e axiológica. Os valores que orientaram a sua elaboração não se ajustavam aos princípios humanistas que emergiam da redemocratização do Brasil. Em conjunto com outros juristas – especialmente com o Professor Gustavo Tepedino, da UERJ –, Fachin vem se dedicando desde então à importante tarefa de reconstrução do Direito Civil à luz da Constituição.

No novo cenário normativo, a dignidade humana passa a ser o vetor interpretativo fundamental do Direito Privado, que, com isso, modera sua orientação patrimonial e se humaniza. Concebe­-se a possibilidade de incidência direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, bem como a necessidade de releitura dos institutos tradicionais do Direito Civil sob ótica dos valores e princípios constitucionais. Uma das principais projeções desse novo olhar recai sobre o Direito de Família, que passa a ser estruturado para potencializar o desenvolvimento da personalidade dos seus integrantes no âmbito das comunidades de afeto. O direito de propriedade também é repensado e, sem perder sua raiz individual, passa a abrir espaço para conformações relacionadas à promoção de sua função social.

A nova orientação dos civilistas, sob a liderança de Fachin e Tepedino, passa a ser a abertura do sistema do Direito Privado à incidência renovadora da Constituição Federal de 1988. E isso não para o fim de se menosprezar a longa tradição civilista, e sim com o propósito, muito mais legítimo, de tirar do papel as promessas constitucionais levando­-as ao cotidiano das pessoas. Como se sabe, a falta de efetividade era uma disfunção crônica do direito constitucional brasileiro. Promulgada a Carta de 1988, muitos juristas dedicaram­-se à tarefa de desenvolver mecanismos e teorias voltados à sua efetivação. O que se propunha era conceber a Constituição não como mera proclamação retórica, mas como verdadeira norma jurídica; o que se aspirava era uma “constituição para valer”.

Um dos fenômenos associados a esse movimento foi justamente a constitucionalização do Direito. Fachin tem sido um dos principais nomes associados a este virtuoso processo. A partir do exemplo pioneiro do Direito Civil­Constitucional, também tiveram lugar a constitucionalização do Direito Administrativo, do Direito Penal e do Direito Processual, por exemplo. Se a Constituição Federal de 1988 conquistou alguma efetividade, isso se deve, em grande parte, à cultura jurídica desenvolvida no país após o início de sua vigência. E essa cultura, fortemente comprometida com os direitos fundamentais, teve um alicerce importante em uma teoria jurídica renovada e renovadora, da qual Luiz Edson Fachin tem sido um dos grandes expoentes.

As posições teóricas do Professor Fachin, sempre sólidas e sensatas, vêm sendo desvirtuadas e caricaturizadas por alguns críticos, como se ele fosse um adversário da família monogâmica ou da propriedade privada. Nada mais falso. Em poucas linhas, seus maiores compromissos teóricos podem ser sintetizados na ideia de que se deve semear o solo das relações sociais com os direitos fundamentais e princípios constitucionais, para que possa germinar e florescer no país uma sociedade mais justa, de pessoas livres e iguais.

III. Conclusão

A confirmação da nomeação do Professor Luiz Edson Fachin será uma relevante contribuição do Senado Brasileiro ao país. O Senado tem todo o direito de avaliar as ideias e trajetória do indicado e formar juízo próprio quanto a elas, mas não deve ignorar a inequívoca contribuição do professor Fachin ao Direito brasileiro. Haverá mais de uma reputação em jogo na terça­-feira.

Cláudio Pereira de Souza Neto – Professor de Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense - UFF. Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Advogado. Sócio de Souza Neto e Sena Advogados.
Daniel Sarmento – Professor titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e advogado.
Eduardo Mendonça