Alessandra Nascimento S. F. Mourão

Lúcia Guedes Garcia da Silveira

Pedro Montanher

Toda novidade gera surpresa e, em algum momento, questionamento de suas consequências no mundo jurídico. Não é diferente com as locações por meio de plataformas digitais.
Tem sido objeto de inúmeras demandas judiciais o conflito estabelecido entre o proprietário de unidade autônoma, querendo fazer valer o direito de gozo de sua propriedade ao disponibilizar seu imóvel para locações de curto período intermediadas por plataformas digitais, e o condomínio, que pretende seja observado seu direito de impor limites a este gozo, proibindo o condômino de concretizar esse tipo de negócio.
No <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/superior-tribunal-de-justica">STJ</a>, em 2021, tivemos dois grandes julgamentos sobre o tema: o RESP 1.819.075/RS, julgado em abril, e o RESP 1.884.483/PR, do final de novembro. Em apertada síntese, o primeiro desses julgados resultou da vontade da maioria dos ministros, ficando vencido e eminente Luis Felipe Salomão, e fixou o entendimento de que a oferta de imóvel (ou cômodos dele) à utilização de usuários mediante remuneração, com ou não serviços conjugados, caracterizaria contrato atípico de hospedagem, regulado pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11771.htm">Lei 11.771/08</a>, e seria passível de proibição pelo condomínio.
O RESP 1.884.483/PR, por sua vez, fixou, por unanimidade, que a natureza da ocupação, se residencial ou residencial, deveria ser observada caso a caso, considerando, inclusive a prestação acessória de serviços.
Ambos os julgados, entretanto, consentiram que a assembleia condominial tem competência para limitar o gozo da propriedade do proprietário de unidade autônoma.
O direito de propriedade possui matriz constitucional, estando incluído como direito fundamental previsto no artigo 5º (inciso XXII). Mas não só, também é constitucional o uso da propriedade com o viés da livre iniciativa (art. 170, II). Também o Código Civil, em seu artigo 1.228<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, prevê que o proprietário tem a faculdade de usar e gozar da coisa que lhe pertence, sendo que gozar, aqui diferenciado de usar, tem o significado de explorar o bem economicamente, isto é, tirar-lhe frutos.
Sob todos os aspectos, o exercício da propriedade se limita à observância de sua função social. Especificamente em relação aos imóveis urbanos, onde se localizam a maioria dos condomínios afetos à presente análise, ainda que os julgadores sejam tentados a divagar e construir conceitos sobre a função social da propriedade, é preciso lembrar regra de observância explícita no artigo 182, § 2º, da Lei Maior, que é claro e preciso ao prever:
<blockquote class="jota-article__citation">Art. 182. § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.</blockquote>
Portanto, se o município, ente público competente para a elaboração e observância de seu plano diretor, não se insurgir ao exercício dos direitos legais do proprietário de imóvel urbano, sua restrição só poderá encontrar sustentação se evidenciado  o abuso ao direito de propriedade e a ameaça ou o prejuízo a direito de terceiros<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> ou se houver violação ao direito de vizinhança expresso no art. 1.277 do Código Civil.
Entendemos, com a devida vênia a quem pensa diferente, que o prejuízo capaz de limitar o exercício de tão nobre direito (propriedade) não pode ser presumido. Não há razão objetiva para supor que locatários cadastrados, identificados, maiores capazes e sujeitos à observância das regras condominiais, causarão algum abalo extraordinário à vida dos demais moradores. É evidente que isto pode ocorrer, por parte de inquilinos e proprietários, diga-se de passagem, mas é circunstancial e não se pode admitir a presunção em desfavor do gozo do proprietário de unidade autônoma.
E não estamos sós neste raciocínio. O voto divergente – e  acertado, em nossa opinião – do ministro Luis Felipe Salomão no RESP nº 1.819.075/RS consigna  a impossibilidade de o condomínio restringir o direito de propriedade consistente na disponibilização de  unidade condominial para locações de curtos períodos, para usuários diversos de plataformas digitais, como se vê:
<blockquote class="jota-article__citation">Tampouco há prova alguma ou elemento indiciário de quebra ou vulneração de segurança quanto ao convívio no condomínio. Ao revés, há mesmo uma ideia de que a locação realizada por tal método (plataforma virtual) é até mais segura - tanto para o locador quanto para a coletividade que com o locatário convive, porquanto fica o registro de toda a transação financeira e os dados pessoais deste e de todos os que vão permanecer no imóvel, inclusive com históricos de utilização do sistema. (grifamos)</blockquote>
A locação por temporada, nos moldes dos contratos firmados nas plataformas digitais, existe muito antes da existência das recentes inovações tecnológicas. É certo que as plataformas provocaram facilidades nos relacionamentos e o aquecimento deste negócio, que frisamos, é legítimo ao proprietário. O negócio per se, entretanto, não é novo. Nova é sua submissão a uma onda mundial chamada de economia de compartilhamento que representa o melhor aproveitamento das oportunidades de negócio já existentes em benefício dos contratantes e de toda a sociedade pelo incremento de produto interno bruto que daí deriva.
Com relação à natureza da locação contratada entre o proprietário de unidade autônoma e o usuário de plataforma digital entendemos que, como regra, não há qualquer violação ou abuso de direito ensejador da limitação do direito de propriedade. O artigo 48<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> da Lei do Inquilinato (<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8245.htm">Lei 8.245/91</a>), que versa sobre a locação por temporada, molda-se adequadamente à grande maioria das contratações de utilização de imóveis por meio das plataformas digitais.
Vale dizer que a contratação em plataformas digitais gera evidências de contrato eletrônico, ao passo que a locação residencial não exige instrumento com forma definida em lei. Ou seja, sequer é válido o argumento de informalidade ou precariedade do negócio. E ainda que vá se falar em atipicidade do negócio, por quem entende que às contratações em plataformas digitais não se aplica a Lei Inquilinato pela ausência de ânimo de residência do usuário, muito menos há que se falar na aplicação da Lei 11.771/08, que regula a hotelaria, eis que neste caso há inerente prestação de serviços, como se vê em seu artigo 23 a na interpretação do RESP nº 1.734.750/SP do STJ.
Assim, o exercício do direito de propriedade possui envergadura jurídica substancialmente maior do que a pretensão do condomínio de lhe impor restrições. Mais ainda, por óbvio, a mídia da contratação (verbal, escrita no papel ou eletrônica) não tem o condão de mudar a natureza do contrato de locação.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> No mesmo sentido, aos condôminos, o artigo 1.335 - São direitos do condômino: 
I - usar, fruir e livremente dispor das suas unidades; 
II - usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Código Civil. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 1.228, § 2 o  São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
Enunciado nº 49 do CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil: Interpreta-se restritivamente a regra do art. 1.228, § 2º, do novo Código Civil, em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no art. 187.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Lei 8.245/91 – Art. 48. Considera - se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel.
Parágrafo único. No caso de a locação envolver imóvel mobiliado, constará do contrato, obrigatoriamente, a descrição dos móveis e utensílios que o guarnecem, bem como o estado em que se encontram.

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JOTA

Locação por temporada, como nas plataformas digitais, existe muito antes das recentes inovações tecnológicas

Locação de unidade autônoma e a proibição condominial

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