Opinião & Análise

Tecnologia

Locação de imóveis por aplicativos

Breve análise jurídica das limitações impostas em condomínios edilícios

Imagem: PIxabay

Uma das maiores provas que o fenômeno legislativo pode ser muito mais complexo – e lento – do que eventuais evoluções tecnológicas é o exemplo privilegiado na questão da locação de imóveis, realizada e intermediada por meio de plataformas digitais.

A questão, que já existe na realidade social brasileira de há muito (desde 2012, pelo menos), ainda não foi alvo de normatização, embora isso já tenha sido alvo de projetos de leis, como é o caso do PL 748/2015 (arquivado em 21.12.2018, por força do art. 332 do Regimento Interno do Senado) e do PL 2.474/2019, apresentado pelo Senador Angelo Coronel (PSD/BA), que, assim como o anterior, pretende exercer regulamentação sobre as locações exercidas por meio de aplicativos e sites.

O texto inicial do referido projeto (que pode ser consultado aqui) pretende, em suma, incluir o art. 50-A na lei 8.245/91, para fins de vedar a locação para temporada contratada por “meio de aplicativos ou plataformas de intermediação em condomínios edilícios de uso exclusivamente residencial, salvo se houver expressa previsão na convenção de condomínio prevista no art. 1.333 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)”.

Com efeito, caso aprovado esse texto, muitas das controvérsias acerca da questão podem ser dissolvidas e um cenário de maior segurança jurídica pode recair sobre o tema; por outro lado, não se desconsidera que aí já desperta o contumaz e irrefreável ímpeto estatal de ver nessas locações mais uma fonte de renda tributável, além de uma duvidosa constitucionalidade do dispositivo.

Contudo, nosso objetivo aqui não é fazer nenhum juízo de lege ferenda, apurando se essa legislação é boa ou ruim, pela singela razão de que, assim como o projeto de lei de 2015, este também pode ser arquivado, reformado, não aprovado ou até declarado inconstitucional.

Portanto, a presente e breve investigação limita-se aos contornos jurídicos já dados para locações de imóveis por aplicativos, quando localizados em condomínios.

Disso se seguem duas perguntas, sendo a primeira de ordem factual e a segunda, essas sim, de valoração sobre os respectivos fatos: (i) se ainda não há legislação específica, como o Poder Judiciário vem resolvendo tais querelas quando levadas ao seu escrutínio? e (ii) as soluções encontradas pelo Poder Judiciário são as mais adequadas de acordo com aquilo que existe de lege lata?

Embora cada vez mais frequente, essa espécie de demanda ainda apresenta pequena judicialização. A tendência, à toda evidência, é que ela cresça exponencialmente nos próximos meses, o que poderá gerar ainda mais divergências sob a perspectiva jurisprudencial.

À vista de que as poucas decisões a respeito do assunto não apontam univocidade de entendimentos, sendo muitos deles bastante discutíveis, trataremos, aqui, das duas principais posições a respeito da matéria e emitiremos um juízo de valor sobre cada uma delas. Vejamo-las.

A primeira linha vai no sentido de que, de modo bastante rigoroso, do simples fato de a convenção do condomínio dispor que as unidades autônomas possuam destinação residencial (previsão que, por sinal, já é uma exigência constante no art. 1332, III, do Código Civil) já é suficiente para que o condomínio, mediante decisão da assembleia geral de condôminos, possa vedar a locação.

Esse entendimento parte do pressuposto de que não se estaria diante de uma simples locação para temporada, mas, sim, do exercício de atividade com finalidade característica de hotelaria ou hospedaria, o que deturparia a utilização do imóvel para fins residenciais. A pedra de toque para delimitar as fronteiras entre a locação comercial e a residencial passa a ser, então, a questão de prolongamento do tempo, já que “residente é o que se acha em determinado lugar em caráter permanente”, sendo este o critério que distingue residentes de turistas, domicílios eleitorais ou tributários1.

Daí por que há quem entenda que o único meio para admitir a locação das unidades autônomas, nessas situações, seria a alteração da convenção de condomínio, fazendo nela constar a possibilidade expressa de utilização de tais unidades para fins supostamente não residenciais. Veja-se, assim, que essa linha se encontra de acordo com uma possível legislação vindoura, conforme observado no PL 2.474/2019.

A segunda linha adota entendimento um pouco menos extremo, mas também vocacionado a impedir a locação por aplicativos e/ou sites. Essa linha autoriza a locação nos termos do art. 48 da lei nº 8.245/91 (locação por temporada), ainda que a convenção de condomínio preveja que as unidades autônomas possuam destinação residencial. Ao contrário do primeiro ponto, entende-se que somente com a alteração da convenção de condomínio seria possível vedar a locação das unidades. Ou seja, o fato de constar na convenção que os fins devem ser residenciais não se descortina como algo impeditivo, eo ipso, para a locação.

Desse modo, a mera decisão da assembleia de condôminos no sentido de proibir a locação, de delimitar sua duração ou mesmo de restringir o acesso dos locatários às áreas de uso comum seriam inválidas. O único caminho para o estabelecimento de tais restrições seria, portanto, a modificação da convenção, o que pressupõe um quórum de 2/3 dos condôminos, nos termos do art. 1.351 do Código Civil. Em suma, por se tratar de limitação ao exercício do direito de propriedade, a interpretação demasiadamente extensiva – no sentido de conceber que a convenção estaria restringindo a locação pelo simples fato de prever destinação residencial às unidades autônomas – é considerada descabida, de modo que a restrição deve ser expressa.

Esse entendimento também adota visão diferente do que é fim residencial, pois não demanda permanência prolongada no tempo, na medida em que o fim comercial configurar-se-ia apenas caso o locatário passasse a desenvolver atividade comercial no local, tal como um escritório, um ponto de vendas, uma loja, etc2.

Em suma, essas são as duas principais linhas de entendimento sobre o tema, que inclusive já foram alvo de recente abordagem aqui no JOTA (ver neste link).

Contudo, entendemos ambas inadequadas e explicaremos o porquê, sugerindo uma terceira via para os casos similares.

Como é notório, o caso da locação por intermédio de aplicativos e sites envolve o direito fundamental de propriedade, cuja preservação é, segundo Locke, a própria finalidade do governo3. Portanto, a questão a ser desvendada, sob a perspectiva de uma hermenêutica constitucional, reside nas possibilidades de limitação ao referido direito fundamental.

A dogmática constitucional oferece a resposta de que restrições ao direito de propriedade, que desbordam das previsões legais, afiguram-se, em tese, inconstitucionais, por violarem o art. 5.º, II e XXII, da Constituição Federal. Veja-se que direitos fundamentais, por sua estatura constitucional, não podem ser restringidos salvo nas hipóteses em que a própria Constituição o faz.

A Constituição pode fazer isso de forma direta e indireta. Faz de forma direta, por exemplo, no seu art. 243, quando prevê que “as propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º”.

Por outro lado, existem as limitações indiretas, que ocorrem nas limitações exercidas pela lei infraconstitucional, desde que estabelecidas com base em algum preceito constitucional. Um exemplo é o art. 1.285 do CC, que determina o dever de passagem forçada em terras vizinhas. Veja-se que nesse caso, embora não seja uma diretriz diretamente constitucional, fato é que a restrição encontra apelo no próprio direito de propriedade, dado que, caso a passagem não seja concedida, o próprio uso da propriedade encravada resta comprometido.

Ademais, o ideal nessas espécies de restrições é que sejam realizadas mediante preceitos o mais preciso possíveis, sem a utilização de cláusulas gerais, pois nesse caso há grande risco de deixar ao arbítrio judicial o estabelecimento de limitações a direitos fundamentais.

Com tal divisão e os exemplos citados, podemos bem compreender os acertos de Roger Stiefelmann Leal, quando afirma que (i), na esfera da restrição legislativa da propriedade, “o âmbito de autonomia confiado, nesse particular, ao legislador não é ilimitado” e (ii) no campo da interpretação constitucional, “a restrição à propriedade imposta, sem fundamento legal, mediante atos de natureza administrativa contempla grave violação da Constituição, não devendo subsistir nem produzir efeitos4.

Ou seja, a restrição ao direito de propriedade só pode ser feita, legislativamente, quando embasada em norma constitucional e, judicialmente, quando lastreada em norma constitucional ou infraconstitucional expressa. Fora desses casos, ocorre uma limitação indevida

Feita essa breve abordagem, estão lançadas as bases elementares para a abordagem do tema do condomínio edilício em específico. Com efeito, o art. 1.335, I, do Código Civil estabelece que são direitos do condômino “usar, fruir e livremente dispor das suas unidades”, vale dizer, exercer todos os poderes inerentes ao direito de propriedade (art. 1.228 do Código Civil).

Pergunta-se, assim: o regime condominial justifica restrições ao direito de propriedade? Conforme observado, sim. Porém, tais restrições, quando existentes, devem ser impostas pela CF ou pela lei, como é o caso da proibição – salvo autorização pela convenção – da locação de abrigos de veículos para pessoas estranhas ao condomínio (art. 1331, §1.º, CC) 5.

Disso tudo se segue que a regra é o livre exercício do direito de propriedade, sendo que a exceção é a sua limitação pela CF ou por lei, razão pela qual a hipótese de que assembleias condominiais ou suas próprias convenções possam fazer isso afigura-se como medida inconstitucional.

Ou seja, não há base legal para a proibição absoluta da locação de unidades em condomínios por meio de aplicativos e sites, razão pela qual discordamos da segunda linha jurisprudencial abordada.

Por fim, alguém poderia se apegar à primeira linha jurisprudencial mencionada, dizendo que a limitação dessa prática decorre de lei (art. 48 da lei nº 8.245/91) dado que as unidades condominiais não podem ser utilizadas para fins comerciais. Entendemos que esse argumento também é equivocado.

Com efeito, para que se considerasse que a natureza jurídica da locação, por meio de aplicativos e sites, não seja a da locação por temporada, mas, sim, de uma atividade comercial, seria necessário analisar a situação concreta. O morador que eventualmente aluga o seu imóvel estaria dando a ele destinação não-residencial do mesmo modo como um investidor que adquire o imóvel unicamente para alugá-lo por curtos períodos? E se esse mesmo investidor alugasse o imóvel por períodos maiores, isso significaria uma destinação “mais residencial” que nas hipóteses de locações por aplicativos? O proprietário que aluga o seu imóvel na praia, durante o verão, estaria violando a convenção do condomínio? Quais os critérios para se afirmar que a locação por determinado período modificaria a destinação residencial do imóvel? Existem critérios para tanto?

Veja-se que na ausência de critérios, impera o arbítrio contra o direito fundamental de propriedade. Assim, é autorizada a conclusão de que a locação da unidade autônoma (independentemente do meio utilizado), por si só, não desnatura a sua destinação. Não vale como uma regra universal, portanto. A questão reside em saber, no caso concreto, como será utilizado o imóvel pelo respectivo locatário.

Em face da discordância com as duas linhas jurisprudenciais pretéritas, entendemos que não existe, no caso de locações por aplicativos e sites, um direito dos condôminos de restringir uns aos outros com relação ao uso de sua propriedade.

Em vez de vedar o exercício do direito de propriedade, o mais prudente é que os condomínios estabeleçam regras para conferir maior segurança a todos, exigindo que o locador comunique previamente os dados das pessoas que ocuparam o seu imóvel, advertindo os locatários a respeito das regras estabelecidas pelo condomínio, e que fique sujeito, se for o caso, às penalidades decorrentes do descumprimento dessas regras. Dessa forma, garante-se o exercício de um direito fundamental de um lado e evita-se, de outro, a sua utilização temerária.

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1 Ver, no TJSP, o voto divergente do Desembargador Pedro Baccarat em: Apelação Cível 1002697-72.2018.8.26.0704; Relator designado: Milton Carvalho; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XV – Butantã – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/02/2019.

2 TJSP;  Apelação Cível 1060720-14.2017.8.26.0100; Relator: Milton Carvalho; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 16ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/03/2019.

3 Cf. Locke, “The supreme power cannot take from any man any part of his property without his own consent: for the preservation of property being the end of government, and that for which men enter into society, it necessarily supposes and requires, that the people should have property, without which they must be supposed to lose that, by entering into society, which was the end for which they entered into it […]”. LOCKE, John. Second treatise of government. Cambridge: Hackett Publishing Company, 1980. p. 73.

4 LEAL, Roger Stiefelmann. A propriedade como direito fundamental: breves notas introdutórias. Revista de informação legislativa, v. 194, p. 53-64, 2012.

5 Vale mencionar que tal proibição é de constitucionalidade altamente duvidosa.


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