Guilherme Magalhães Martins

João Victor Rozatti Longhi

José Luiz de Moura Faleiros Júnior

<blockquote class="jota-article__quote">
The processing of personal data has become an integral aspect of social and economic activity in the digital sphere. Through development of new products and services, markets spur the demand for and respond to the societal call for efficiency and convenience. Such services anticipate what customers want in advance and provide them with those options. (...). Additionally, companies can classify consumer preferences through the use of profiling algorithms. These algorithms mine large, disparate datasets for patterns and correlations and sort subjects into groups and categories. Such digital databases allow for the construction of inclusive and persistent records of individual habits, demographic information, beliefs, preferences, or psychological behavior.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>
<footer class="western jota-article__quote-cite">Aurelia Tamò-Larrieux</footer>
</blockquote>
A Medida Provisória nº 881, de 30 de abril de 2019, batizada de “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica” trouxe profundas alterações à legislação civil, modificando dispositivos, instituindo novos e, em linhas gerais, definindo verdadeira cartilha de proposições alinhadas à liberdade econômica.
O artigo 3º da normativa traz algumas previsões que, desde logo, chamam a atenção, a saber:
Art. 3º. São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição:
(...)
III - não ter restringida, por qualquer autoridade, sua liberdade de definir o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda no mercado não regulado, ressalvadas as situações de emergência ou de calamidade pública, quando assim declarada pela autoridade competente;
(...)
VI - desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente, nos termos estabelecidos em regulamento, que disciplinará os requisitos para aferição da situação concreta, os procedimentos, o momento e as condições dos efeitos;
O inciso III indica uma ampla liberdade de precificação, ao passo que o inciso VI define a liberdade de comercialização de produtos ou serviços alinhados a novos modais tecnológicos não alcançados pela regulação estatal.
<ul class="jota-article__internal-links">
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</ul>
Sabe-se que a tecnologia não caminha lado a lado com a evolução legislativa<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>, o que certamente abre margem ao implemento de inúmeros mecanismos de alocação de receitas para a definição de preços por algoritmos sofisticados<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a> que, aos olhos leigos do grande público de consumidores, poderão ocultar práticas violadoras da proteção constitucionalmente atribuída às relações de consumo.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>
Vivencia-se um período de superexposição dos consumidores ao consumo virtual; fala-se, apenas para apontar uma das mais recorrentes alcunhas atribuídas ao tema, em uma ‘sociedade do espetáculo’<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a> na qual se perde a noção de conexão intertemporal na formatação das relações jurídicas, ferindo frontalmente o elo entre o presente e as utopias do porvir.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a> Noutros termos, as necessidades humanas<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a> são detalhadamente estudadas e exploradas para propiciar a maximização de lucros de empresas que operam na Internet ou, de modo geral, com inovação e alavancagem tecnológica – tem-se na atenção humana uma valiosa commodity.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote8sym" name="sdfootnote8anc">8</a>
Significa dizer que novos modelos de negócio surgem em ritmo acelerado, submetendo o ciberconsumidor, figura “reconhecida pela maioria da doutrina que se dedica ao estudo da contratação eletrônica de consumo”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote9sym" name="sdfootnote9anc">9</a>, à publicidade irrefreável, à formação de perfis (profiling), e, eventualmente, a práticas abusivas.
Se a alteração realizada pela MP 881 ao artigo 423 do Código Civil – que revisita o tema dos contratos de adesão não regidos pelo Código de Defesa do Consumidor – é vista com bons olhos por parte da doutrina, é fato que os contratos eletrônicos de consumo ostentam peculiaridades decorrentes da conexidade contratual que não podem ser desconsideradas<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote10sym" name="sdfootnote10anc">10</a> ao se proceder à ruidosa abertura econômica descrita no inciso VI do artigo 3º.
Questiona-se a necessidade da exaltação das liberdades pela Medida Provisória, em face da previsão legal, já existente no Marco Civil da Internet, Lei 12.965/2014, dentre os princípios da disciplina do uso da Internet no Brasil, da liberdade dos modelos de negócios promovidos na Internet (artigo 3º, VII).
Trata-se de um conceito indeterminado (“desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente”) condicionado à edição de regulamento específico que deverá versar sobre a “aferição da situação concreta, os procedimentos, o momento e as condições dos efeitos”, para além da leitura consequencialista. Sua aplicação e eficácia pressupõem, necessariamente, a observância ao disposto no artigo 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote11sym" name="sdfootnote11anc">11</a> e o absoluto respeito ao princípio da confiança.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote12sym" name="sdfootnote12anc">12</a>
Eventual lacuna regulatória proporcionada pelo rápido desenvolvimento tecnológico, ainda que “consolidado internacionalmente”, não poderá, a depende de atos normativos infra-legais (ou de sua ausência) solapar todo o arcabouço protetivo das relações de consumo que, nas contratações virtuais, se exalta em situações de acirramento de riscos.
Novas práticas hostis às relações de consumo surgem a todo momento. O chamado geopricing<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote13sym" name="sdfootnote13anc">13</a>, por exemplo, coloca em disputa exatamente a proteção à livre iniciativa que a MP 881 almeja salvaguardar, em contraponto à higidez das relações de consumo. Pode-se citar, ainda, o escândalo de vazamento de dados envolvendo a Facebook Inc. e a Cambridge Analytica.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote14sym" name="sdfootnote14anc">14</a> Os exemplos existem e não são escassos.
Outro ponto que salta aos olhos na MP 881 é o disposto no art. 4º, inciso V:
Art. 4º. É dever da administração pública e dos demais entes que se vinculam ao disposto nesta Medida Provisória, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Medida Provisória versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente:
(...)
V - redigir enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócios, ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de alto risco; 
Percebe-se a presença de outro conceito indeterminado (“alto risco”) naquilo que, em sintonia à almejada ‘segurança para a inovação pública’ preconizada pela reforma de 2018 à LINDB, indica a aposição de freios regulatórios à Administração Pública, no afã de promover larga abertura à livre iniciativa – mas o que se produz é insegurança, que não deveria desvelar qualquer sorte de preocupação regulatória e da tecnocracia.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote15sym" name="sdfootnote15anc">15</a>
Conclui-se, portanto, que a proposta de abertura à livre iniciativa, em que pese revele a tentativa de inaugurar um novo paradigma de reabertura ao liberalismo e à autonomia da vontade, não pode se descuidar da observância aos mecanismos de proteção longamente construídos para a superação de vulnerabilidades.
Nesse compasso, a tendência evidente à alavancagem da inovação – destacada nas passagens acima transcritas do texto da MP 881 – representa riscos que, para a dinâmica na qual a tecnologia se insere no contexto das relações privadas, poderão propiciar contingências irrefreáveis e produzir lacunas normativas geradoras de insegurança jurídica.
Outros pontos da Medida Provisória, como o princípio da intervenção mínima do Estado e a revisão excepcional dos contratos(art. 421 do Código Civil, alterado pela MP 881),ou a exigência do dolo para o desvio de finalidade na desconsideração da personalidade jurídica(art. 50, parágrafo primeiro do Código Civil, alterado pela MP 881), parecem implicar uma operação cirúrgica sócio-econômica, de natureza imprevisível , sem anestesia, sendo questionáveis, ainda, os requisitos da relevância e urgência.
Na medicina, num paralelo mais amplo com a economia do país, sobretudo em se tratando de pacientes vulneráveis, até que ponto compensa reduzir a defesa imunológica, sob o argumento de combater a doença como um todo?
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> TAMÒ-LARRIEUX, Aurelia. Designing for privacy and its legal framework: data protection by design and default for the Internet of Things. Basileia: Springer, 2018, p. 3. 
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Com efeito: “The law and justice have lagged behind new technology in almost every period in history. This is understandable, as new technology must become established in society before legislation can be applied to it. Furthermore, the consequences of new technology are not always clear right away. That is why the legal answer usually has the character of a reaction or an adjustment of existing principles. In civil society, this character is enhanced by the principle of civil law, in which individuals initially act freely and the law subsequently makes corrections.” (VAN DIJK, Jan. The network society. 2. ed. Londres: Sage Publications, 2006, p. 128.) 
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Para compreensão mais detalhada dessas práticas de alocação de preços através de algoritmos, veja-se: HE, Linhai; WALRAND, Jean C. Pricing and revenue sharing strategies for Internet Service Providers. IEEE Journal on Selected Areas in Communications, v. 24, n. 5, p. 942-951, 2006. Disponível em: https://doi.org/10.1109/JSAC.2006.872875. Acesso em: 10 mai. 2019; SATYBALDY, Abylay; JOO, Changhee. Pricing and Revenue Sharing Between ISPs Under Content Sponsoring. Mobile Networks and Applications, p. 1-11, v. 23, n. 5, 2018. Disponível em: https://doi.org/10.1007/s11036-018-1126-8. Acesso em: 11 mai. 2019; HANDE, Prashanth; CHIANG, Mung; CALDERBANK, Robert; RANGAN, Sundeep. Network Pricing and Rate Allocation withContent Provider Participation. Proceedings of INFOCOM, p. 1-9, 2010. Disponível em: http://www.princeton.edu/~chiangm/pricing2sided.pdf. Acesso em: 11 mai. 2019.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteção constitucional do consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 90 et seq.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> DEBORD, Guy. A sociedade do espetáculo. Tradução de Francisco Alves e Afonso Monteiro. Lisboa: Antígona, 2012, p. 18. Diz o autor: “A alienação do expectador em proveito do objeto contemplado exprime-se assim: quanto mais ele contempla, menos vive; quanto mais aceita reconhecer-se nas imagens dominantes da necessidade, menos compreende a sua própria existência e o seu próprio desejo.”
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> OST, François. O tempo do direito. Tradução de Élcio Fernandes. Bauru: EDUSC, 2005, p. 41.
</div>
<div id="sdfootnote7">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> MASLOW, Abraham Harold. Motivation and personality. 2. ed. Nova Iorque: Harper &amp; Row, 1970.
</div>
<div id="sdfootnote8">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote8anc" name="sdfootnote8sym">8</a> WU, Tim. The attention merchants: the epic scramble to get inside our heads. Nova Iorque: Vintage, 2016, p. 351-353.
</div>
<div id="sdfootnote9">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote9anc" name="sdfootnote9sym">9</a> MODENESI, Pedro. Contratos eletrônicos de consumo: aspectos doutrinário, legislativo e jurisprudencial. In: MARTINS, Guilherme Magalhães; LONGHI, João Victor Rozatti (Coords.). Direito digital: direito privado e Internet. 2. ed. Indaiatuba: Foco, 2019, p. 446.
</div>
<div id="sdfootnote10">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote10anc" name="sdfootnote10sym">10</a> A esse respeito, veja-se: “A conexidade contratual nasce da autonomia da vontade, de modo que as novas necessidades econômicas exigem a busca de formas contratuais distintas dos tipos legais, como expressão da autorregulação dos particulares, sempre que a operação for dotada de unidade e ordem, configurando verdadeiro sistema”. (MARTINS, Guilherme Magalhães. Contratos eletrônicos de consumo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 140-141.)
</div>
<div id="sdfootnote11">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote11anc" name="sdfootnote11sym">11</a> “Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.”
</div>
<div id="sdfootnote12">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote12anc" name="sdfootnote12sym">12</a> Para J.J. Gomes Canotilho, “a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. (...) Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder – legislativo, executivo e judicial.” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 252)
</div>
<div id="sdfootnote13">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote13anc" name="sdfootnote13sym">13</a> VALENTINO-DEVRIES, Jennifer; SINGER-VINE, Jeremy; SOLTANI, Ashkan. Websites vary prices, deals based on users’ information. Wall Street Journal. New York, 24 dez. 2012. Disponível em: https://on.wsj.com/2lJejrI. Acesso em: 12 mai. 2019.
</div>
<div id="sdfootnote14">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote14anc" name="sdfootnote14sym">14</a> DAVIES, Harry. Ted Cruz campaign using firm that harvested data on millions of unwitting Facebook users. The Guardian. 11 dez. 2015. Disponível em: https://www.theguardian.com/us-news/2015/dec/11/senator-ted-cruz-president-campaign-facebook-user-data. Acesso em: 12 mai. 2019.
</div>
<div id="sdfootnote15">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote15anc" name="sdfootnote15sym">15</a> Sobre isso: HABERMAS, Jürgen. Na esteira da tecnocracia. Tradução de Luiz Repa. São Paulo: Editora Unesp, 2014, p. 97-98; SUNSTEIN, Cass R. The regulatory lookback. Boston University Law Review, v. 94, p. 579-602, 2014. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2360277. Acesso em: 12 mai. 2019.
</div>

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