Lucas Bevilacqua

Michell Przepiorka

O Programa de Redução de Litigiosidade Fiscais (PRLF), também chamado de Litígio Zero e concebido como um importante instrumento de regularização tributária, implicou paradoxalmente em alguns efeitos colaterais: novos contenciosos! Hoje estamos diante de um sensível aumento da macrolitigância fiscal, sem o correspondente aumento da arrecadação tributária. Em outras palavras, é como tomar um remédio para dor de cabeça e o efeito colateral do remédio é causar ainda mais dor de cabeça. Em que pese o uso de linguagem figurada, a verdade é que ela bem representa o atual cenário que temos: uma dor de cabeça para o fisco e para os contribuintes.
Em um momento de transição de governos, e da necessidade de recomposição do orçamento, é natural a estruturação de novas medidas fiscais que sejam capazes de aumentar a arrecadação dos cofres públicos. Tal (re)estruturação poderia ter sido planejada em uma proposta de aumento da carga tributária. Para esperança dos contribuintes, esse não foi o caminho trilhado pelo governo. O pacote de medidas fiscais veio pensado na melhor diretriz que os estudiosos apontam: reduzir a litigiosidade tributária e incentivar a regularização fiscal.
O Litígio Zero tem inegável intuito de reduzir o estoque de litígios pendentes de julgamento, tanto no âmbito das Delegacias de Julgamento da Receita Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/drj">DRJ</a>) quanto no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/CARF">Carf</a>). O instrumento pensado para atingir esse propósito é um dos mais eficientes para incremento da arrecadação<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>: a transação fiscal<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Porém, o programa Litígio Zero trouxe mais do que uma nova modalidade de transação fiscal excepcional. Ele trouxe mudanças substanciais no que diz respeito às regras do processo administrativo fiscal, por meio da edição da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Mpv/mpv1160.htm">MP 1160/2023</a>. E foi nesse ponto de mudanças que podemos visualizar o seu indesejável efeito adverso.
Das alterações implementadas no processo administrativo fiscal, uma delas está sendo objeto de grande litigiosidade: o reestabelecimento do voto de qualidade no Carf. Isto quer dizer que, em caso de empate no quórum de julgamento, o fisco sairá vitorioso no processo administrativo fiscal, em razão da expressa revogação do artigo 19-E da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10522.htm">Lei 10.522</a>, de 19 de julho de 2002, que havia sido incluído pela <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l13988.htm">Lei 13.988</a>, de 2020.
A polêmica em torno dessa questão é grande. Envolve profundo debate sobre Direito Tributário e Direito Processual. Mas não só. Envolve, de certa forma, o debate ligado a ideologias por trás da ideia de uma jurisdição administrativa. É por essa razão que o objeto de reflexão deste breve estudo não é aferir se o reestabelecimento do voto de qualidade no Carf é bom ou ruim sob determinado ponto de vista. Ou se o retorno do voto de qualidade é capaz, por si só, de aumentar a arrecadação tributária.
O objeto de reflexão deste estudo é analisar o contexto atual das consequências do reestabelecimento do voto de qualidade. E os dados apontam para uma o início de uma nova onda de macrolitigância fiscal em diversos eixos: (i) validade da revogação do art. 19-E por meio de medida provisória; (ii) definição da pauta de julgamento do Carf; (iii) possibilidade de o fisco recorrer das decisões do Carf; (iv) limite de alçada para recurso ao Carf.
No último mês, o início dessa nova onda de litigiosidade estava focada em torno de um eixo: questionar a legitimidade do retorno do voto de qualidade por meio da MP 1160, visando obter tutela inibitória capaz de impedir que processos administrativos sejam julgados dentro desse novo paradigma no Carf. Diversos processos judiciais foram ajuizados pelos contribuintes que tiverem os seus casos administrativos incluídos na pauta de julgamento do Carf para a primeira semana de fevereiro deste ano. O resultado dessa judicialização massificada foi a concessão de diversas liminares a favor dos contribuintes.
Na sequência, duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram propostas em face da MP 1160. A primeira foi patrocinada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 7347) e a segunda, pelos partidos PP e Republicanos (ADI 7353). A partir desse contexto fático, estava desenhado o cenário dessa nova onda de macrolitigância fiscal, seja por meio de ações individuais concretas, seja por meio de ações que visavam outorgar tutela coletiva de forma abstrata. A partir desse ponto, um novo remédio passou a ser tentado: o diálogo, a negociação. Aquele ensinamento que aprendemos quando crianças de que, “quando há briga, é necessário conversar para fazer as pazes”, está cada vez mais atual no contexto do contencioso tributário que vivemos cotidianamente.
Dentro desse espaço de diálogo aberto, houve proposta de acordo documentada no âmbito da ADI 7347. Em resumo, poderia ser considerado constitucional o retorno do voto de qualidade, se alguns pressupostos estiverem presentes (como a não aplicação ou extinção de multa aos contribuintes; e a possibilidade de negociação do parcelamento da dívida, além da possibilidade da sua judicialização).
Ocorre que a negociação realizada tem causado desconforto em alguns estudiosos e contribuintes. Ainda que tal acordo represente um importante e esperançoso avanço para reduzir o cenário de litigiosidade instaurado pelo Litígio Zero, dentro do âmbito das pesquisas do Observatório da Macrolitigância Fiscal (Rede de Pesquisa IDP, UFG, PUCRS e ABRADT) foi possível diagnosticar possíveis novos gatilhos de novas ondas de litigiosidade no âmbito tributário.
Um exemplo de gatilho é relativo à seguinte controvérsia: qual a legitimidade que a OAB teria para representar os contribuintes? Qual é o âmbito de consensualidade que existe dentro de uma discussão em controle de constitucionalidade? Em outras palavras, o controle de constitucionalidade é negociável? Veja que, esse eixo de questões, que versa sobre a legitimidade deste acordo, pode ser usado em futuras disputas judiciais por aqueles (tanto fisco quanto contribuintes) que não estiverem contentes com o desenrolar dos próximos capítulos.
Não o bastante, o consenso estabelecido gerou ainda certo incomodo no Congresso Nacional; o que culminou por último em manifestação da Advocacia-Geral da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/agu">AGU</a>) que considera “louvável” a iniciativa, porém opina que a matéria deve ser resolvida perante o Poder Legislativo. De fato, a alteração das “regras do jogo” pelo Supremo Tribunal Federal (STF) configuraria atuação como legislador positivo, fugindo-lhe a esfera de competência.
Além desse gatilho, há outros que poderão ser vistos no futuro. Um exemplo é a judicialização de eventuais casos levados a julgamento pelo Carf antes do retorno do voto de qualidade, mas que ainda não haviam sido encerrados em razão de pedido de vista. Aqui a discussão seria em torno da aplicação das regras processuais conforme diretrizes do direito intertemporal – como, qual é a regra que determina a regra de julgamento? Aquela que estava vigente no início? A recente Portaria MF 20 de 17 de fevereiro de 2023 também pode vir a se revelar como um gatilho para um novo eixo de litigiosidade, a questionar decisões monocráticas tomadas pelas DRJs.
Além destas discussões, chama atenção as manifestações da Procuradoria da Fazenda Nacional quanto à possibilidade de rediscutir no judiciário decisões proferidas no Carf mediante aplicação do critério prescrito no art. 19-E<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, questão que já havia sido suscitada pelo ministro Luís Roberto Barroso em seu voto proferido nos autos da ADI 6.415, aumentando ainda mais a macrolitigância<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Ou seja, por melhores que sejam as intenções do programa Litígio Zero, sua introdução em contexto de apresentação de pacote de recuperação fiscal aumenta a resistência entre os contribuintes, reacendendo a cultura de conflito tão combatida pela comissão de reforma do processo tributário. O que realmente é capaz de reduzir a macrolitigância fiscal é a instauração de uma nova cultura. Um ambiente em que seja possível prevenir – e não só tratar – os litígios em matéria tributária.
Um ambiente permeado por diálogo, pela cooperação entre fisco e contribuintes, tal como se aponta para um sistema multiportas em matéria tributária. Mas, aqui, precisamos ter cuidado. De nada adianta valorizarmos a possibilidade de abertura de novas portas – como a da arbitragem tributária – se não reforçarmos e valorizarmos as portas já abertas, como é a da jurisdição administrativa, por meio do devido processo administrativo fiscal, e deixarmos as janelas do contencioso abertas.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O qual, inclusive, já foi noticiado neste veículo: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-barbara-mengardo/mais-de-1-milhao-de-contribuintes-ja-optaram-pela-transacao-tributaria-05102022">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-barbara-mengardo/mais-de-1-milhao-de-contribuintes-ja-optaram-pela-transacao-tributaria-05102022</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Segundo dados do Relatório do Núcleo de Pesquisa em Tributação do Insper até o final do primeiro semestre de 2022, foram pactuadas mais de um milhão de transações fiscais, em um total de dívida consolidada (excluído valores de FGTS) de R$ 286 bilhões, tendo sido efetivamente arrecadado aos cofres valor que supera a casa dos R$ 14 bilhões em tributos. Tais cifras eram as principais responsáveis pelas boas expectativas vislumbradas, em um primeiro momento, para a vigência desse novo programa fiscal. O Projeto de Pesquisa, do Observatório de Transações Tributárias, 4º Relatório, data-base 01.07.2022, está disponível em: <a href="https://www.insper.edu.br/wp-content/uploads/2023/02/Insper_Nucleo-Tributacao_Observatorio-transacao-Tributaria_Relatorio.pdf">https://www.insper.edu.br/wp-content/uploads/2023/02/Insper_Nucleo-Tributacao_Observatorio-transacao-Tributaria_Relatorio.pdf</a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Nesse sentido OLIVON, Beatriz; TAIAR, Estevão. Fazenda já pode recorrer à Justiça em caso de derrota no Carf. Valor econômico, 03/02/2023. Disponível em <a href="https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2023/02/03/fazenda-ja-pode-recorrer-a-justica-em-caso-de-derrota-no-carf.ghtml">https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2023/02/03/fazenda-ja-pode-recorrer-a-justica-em-caso-de-derrota-no-carf.ghtml</a>. Último acesso em 23/02/2023.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Vide PRZEPIORKA, Michell et al. O voto de qualidade e a macrolitigância fiscal. Jota, 13/07/2021. Disponível em <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-voto-de-qualidade-e-a-macrolitigancia-fiscal-13072021">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-voto-de-qualidade-e-a-macrolitigancia-fiscal-13072021</a>. Último acesso em 23/02/2023.

política fiscal

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JOTA

Introdução em contexto de apresentação de pacote de recuperação fiscal aumenta a resistência entre os contribuintes

Litígio Zero e a macrolitigância fiscal

Programa Litígio Zero trouxe mudanças substanciais no que diz respeito às regras do processo administrativo fiscal