Caio Borges

Holanda, Colômbia, Inglaterra, Noruega, Áustria, Coreia do Sul, França, Alemanha, Canadá e Estados Unidos. Esses são alguns dos países cujas cortes constitucionais já se pronunciaram, ou estão em vias de se posicionar, sobre os deveres jurídicos dos entes estatais, perante os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, no contexto das mudanças climáticas. Desde o último Dia do Meio Ambiente (5 de junho), o <a href="http://www.observatoriodoclima.eco.br/tres-acoes-judiciais-colocam-em-xeque-politica-ambiental-governo-bolsonaro/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Brasil</a> passou a integrar essa lista em franca expansão.
O Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu duas ações de inconstitucionalidade por omissão (<a href="http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5930766" target="_blank" rel="noopener noreferrer">ADO 59</a> e <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5930776" target="_blank" rel="noopener noreferrer">ADO 60</a>, esta última, convertida na <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5951856" target="_blank" rel="noopener noreferrer">ADPF 708</a>) ajuizadas por partidos políticos (PT, PSOL, PDT e Rede) em face da União.
As duas ações têm por objetivo imediato a obtenção de uma declaração de omissão inconstitucional por parte do Poder Público e, como obrigações de fazer, a retomada das operações e a reativação da governança institucional do Fundo Amazônia e do Fundo Nacional sobre Mudança do Clima (Fundo Clima), dois instrumentos financeiros essenciais da política ambiental e climática nacional.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
É com muita expectativa que o restante do mundo acompanhará os desdobramentos dessas duas ações. Nos debates internacionais sobre a "litigância climática" – entendida como a <a href="https://www.cambridge.org/core/books/climate-change-litigation/DB1A948D69FE080EBFFB938EE2D58545" target="_blank" rel="noopener noreferrer">estratégia de submeter a cortes domésticas e mecanismos internacionais, de modo direto ou indireto, questões de fato e de direito sobre a mudança do clima, suas origens e seus efeitos</a> – tem se tornado cada vez mais forte a percepção de que o Brasil está maduro para produzir uma decisão judicial paradigmática sobre mudanças climáticas.<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>
Tal expectativa se nutre por diversas razões. A principal delas é a percepção crescente, <a href="https://www.ft.com/content/ad1d7176-ce6c-4a9b-9bbc-cbdb6691084f" target="_blank" rel="noopener noreferrer">inclusive no âmbito dos mercados financeiros internacionais</a>, de que há um descolamento significativo entre a <a href="http://www.itamaraty.gov.br/images/ed_desenvsust/BRASIL-iNDC-portugues.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">ambição demonstrada pelo Brasil nas suas metas internacionais de redução de emissões de gases de efeito estufa (GEE)</a> e o estado crítico da política ambiental e climática brasileira.
Nos exemplos mais inspiradores que se tem até o presente de provimentos de tribunais constitucionais em matéria de mudanças climáticas, três fatores se fizeram presentes, em variados graus, para conferir às decisões um maior peso técnico-argumentativo e uma maior efetividade na sua implementação: o fator jurídico, o fator científico e o fator sociopolítico.
<h3>O fator jurídico</h3>
Do ponto de vista jurídico, as mais sólidas decisões de cortes constitucionais em matéria de mudança do clima foram aquelas que lograram navegar, com maestria, entre os mares tormentosos dos princípios e das doutrinas jurídicas que legitimam, mas também delimitam, o espaço da jurisdição constitucional em democracias contemporâneas, como a separação de poderes e a exigibilidade jurídica dos direitos fundamentais.
No caso <a href="http://climatecasechart.com/non-us-case/urgenda-foundation-v-kingdom-of-the-netherlands/">Urgenda v. Holanda</a>, a corte distrital de Haia, em decisão posteriormente ratificada pela Suprema Corte holandesa, afastou o argumento suscitado pelo Estado holandês de indevida interferência do judiciário na esfera de competências dos poderes Executivo e Legislativo.
Para tanto, os dois tribunais holandeses buscaram, inicialmente, e de modo bastante direto e objetivo, repelir a ideia de que, ao se pronunciar sobre questões com repercussões políticas, o judiciário estaria automaticamente invadindo a esfera de discricionariedade política dos órgãos legislativos e administrativos.
Arguindo o caráter não absoluto da separação de poderes, a justiça holandesa entendeu que, na concertação entre os poderes, cabe às cortes dirimir disputas, uma obrigação a qual não se pode renunciar diante de uma demanda concreta (proibição do non liquet).
Em caso mais próximo ao que será julgado pelo STF, eis que também versou sobre a omissão governamental na implementação de políticas públicas de combate ao desmatamento, a corte constitucional da Colômbia (<a href="http://blogs2.law.columbia.edu/climate-change-litigation/wp-content/uploads/sites/16/non-us-case-documents/2018/20180405_11001-22-03-000-2018-00319-00_decision.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Futuras Gerações v. Ministério dos Transportes e outros</a>), citando precedentes próprios, afirmou que o direito a um meio ambiente saudável é “exigível pelas vias judiciais”.
Foi reconhecida a conexão entre a omissão dos órgãos públicos demandados em proteger a floresta amazônica da “degradação descontrolada” e a violação aos direitos à vida digna, à saúde, à água e à alimentação, tanto dos autores como dos colombianos em geral.
A doutrina da separação de poderes certamente será invocada pela União em sua estratégia de defesa, e haverá de ser enfrentada pelo STF. Embora as ações tenham, à primeira vista, um objeto jurídico bem delimitado, o plano de fundo é bem mais amplo e extrapola a governança institucional dos dois fundos para tratar da governança da política ambiental e climática do Brasil como um todo.
O entendimento a ser adotado pelo STF irá orientar uma série de outras ações em curso no país que versam, a partir de distintos ângulos, sobre os percalços enfrentados pela política ambiental brasileira.
Dentre elas, destaca-se a <a href="http://www.mpf.mp.br/am/sala-de-imprensa/noticias-am/acao-do-mpf-requer-atuacao-imediata-do-governo-federal-para-combater-desmatamento-na-amazonia" target="_blank" rel="noopener noreferrer">ação proposta em abril deste ano pelo Ministério Público Federal (MPF), por meio da Força-Tarefa Amazônia</a>, perante a Justiça Federal do Amazonas, na qual se pretende a implementação de ações de comando e controle para contenção de agentes infratores ambientais.
Na mesma linha das duas ações constitucionais, a tese jurídica da omissão administrativa é apoiada em robustos dados e estatísticas sobre o enfraquecimento da governança institucional e das estruturas administrativas da política ambiental, e seus efeitos concretos sobre o meio ambiente e as populações tradicionais que habitam a Amazônia.
Exemplos de dados citados são o aumento considerável dos índices de desmatamento (mais de 30% entre 2018 e 2019) e a queda drástica do número de operações de fiscalização e da lavratura de autos de infração por ilícitos ambientais.
Na primeira instância, a ação teve <a href="http://www.mpf.mp.br/am/sala-de-imprensa/noticias-am/a-pedido-do-mpf-justica-federal-determina-medidas-urgentes-para-conter-desmatamento-na-amazonia" target="_blank" rel="noopener noreferrer">decisão liminar favorável</a> ao pleito ministerial, porém houve suspensão de segurança pela presidência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, agravada pela Procuradoria Regional da República/DF. Na suspensão, a separação de poderes aparece como fundamento decisório.
<h3>O fator científico</h3>
Nos dois casos – o colombiano e o holandês – o fator científico desempenhou um papel fundamental na ratio decidendi. A fertilização cruzada entre o racional jurídico e o científico vem se consolidando como uma das características fundamentais da litigância climática contemporânea, e está diretamente relacionada à maior disponibilidade de insumos científicos com alto valor probatório sobre as origens e os impactos das mudança climáticas.
A cada novo relatório de revisão do <a href="https://www.ipcc.ch/assessment-report/ar5/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Painel Intergovernamental sobre Mudanças Climáticas (IPCC)</a>, avança-se na sofisticação dos modelos climáticos e no grau de confiabilidade e certeza sobre as projeções acerca da variação dos padrões climáticos e seus efeitos sobre os sistemas naturais, econômicos e humanos.
Além disso, estudos produzidos por pesquisadores e centros independentes também têm sido instrumentalizados nos processos. Por exemplo, o relatório sobre os “Carbon Majors”, termo que se refere às poucas dezenas de empresas que respondem por mais de dois terços das emissões históricas de GEE, tem fomentado inúmeras ações em jurisdições como os EUA (vários, como <a href="http://climatecasechart.com/case/people-state-california-v-bp-plc-oakland/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">São Francisco v. BP e outras</a>) e Alemanha (<a href="http://climatecasechart.com/non-us-case/lliuya-v-rwe-ag/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Lliuya v. RWE AG</a>), que versam sobre obrigações como a de custear as medidas de adaptação e redução da vulnerabilidade costeira e das comunidades tradicionais.
Amparada em vasta documentação sobre as negociações internacionais, que por sua vez encontravam fundamento na ciência climática, a Suprema Corte holandesa rejeitou a tese da “gota no oceano”, arguida pelo Estado holandês.
Essa tese sustenta que provimentos judiciais ordenando que fontes responsáveis pelas emissões de GEE adotem medidas de mitigação são juridicamente inaptas a solucionar o problema global da mudança do clima, já que fontes individualmente consideradas respondem por apenas um percentual reduzido do volume total de emissões de GEE.
Valendo-se da ciência climática e de técnicas interpretativas e integrativas da Corte Europeia de Direitos Humanos sobre o valor jurídico relativo instrumentos de hard e soft law, a corte holandesa articulou o conceito inovador de “fatia justa” das emissões.
Por esse conceito, um país como a Holanda, ainda que contribua relativamente pouco em termos absolutos, pode vir a ser judicialmente compelido a reajustar a sua meta individual de redução de emissões, caso esta esteja em descompasso com o melhor conhecimento científico disponível e com os acordos climáticos internacionais.
<h3>O fator sociopolítico</h3>
Por último, o fator sociopolítico é importante tanto para revestir o processo decisório das cortes constitucionais de maior legitimidade, como para auxiliar na superação de um dos maiores desafios da litigância estratégica em direitos humanos, meio ambiente e clima, que é justamente a implementação prática da decisão.
Na Colômbia, os órgãos administrativos não elaboraram a contento os planos de controle do desmatamento e o pacto intergeracional de proteção da Amazônia para a redução do desmatamento a zero, conforme o provimento judicial de 2018 da Suprema Corte de Justicia.
<blockquote class="jota-article__eye">Tal omissão tem levado os autores da ação a recorrer novamente à corte para reclamar da inércia dos atores juridicamente vinculados aos mandamentos da decisão.</blockquote>
De modo oposto, na Holanda, apenas quatro meses após o julgamento final pela Suprema Corte do país foram anunciadas medidas para o cumprimento da decisão, como a redução em 75% da capacidade de geração de quatro usinas termelétricas, o incentivo a formas sustentáveis de aquecimento dos lares domésticos e a imposição de processos industriais menos poluentes e mais eficientes.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[2]</a>
Como se vê, o contexto político e institucional de cada país influencia o resultado final das ações climáticas no que tange à sua capacidade de gerar mudanças concretas de comportamento e de políticas por parte do Poder Público.
Mas, em geral, os peticionários e as cortes constitucionais têm buscado maximizar as chances de êxito real da ação por métodos de calibragem dos pedidos e dos provimentos. Assim, busca-se tensionar o sistema político até se chegar ao limite tênue entre ambição e pragmatismo.
Em termos práticos, isto se traduz, no dispositivo da decisão, pelo enfoque nos aspectos procedimentais da ação administrativa. No caso holandês, a solução para contornar a separação de poderes foi deixar à livre escolha do Parlamento e da administração pública a construção do melhor arranjo de leis e políticas públicas para a satisfação da ordem judicial.
Uma outra técnica, utilizada no caso colombiano, é ordenar a elaboração e apresentação de planos de ação, traçando apenas parâmetros mínimos sobre o o seu conteúdo e forma. Uma terceira alternativa, <a href="http://climatecasechart.com/non-us-case/ashgar-leghari-v-federation-of-pakistan/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">adotada por uma corte regional do Paquistão</a>, é a criação de uma governança institucional multissetorial específica para o cumprimento da decisão, com representantes do governo, sociedade civil e do próprio judiciário.
Na ADPF 708, sobre o Fundo Clima, <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/meio-ambiente-audiencia-publica-29062020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">o ministro Luís Roberto Barroso convocou audiências públicas</a>, como uma forma de pluralizar o debate para abarcar, além de questões jurídicas, o conhecimento científico, socioambiental e econômico, e como um meio para se <a href="http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO60Decisa771oaudie770nciapu769blica.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">produzir um “relato oficial” sobre o tema</a>.
Transparecendo uma visão bastante acurada sobre a função e o alcance desses instrumentos, o ministro entendeu que “o caso envolve a necessidade de uma ampla compreensão sobre o estado atual das políticas públicas em matéria ambiental, sobre a operacionalização e o funcionamento do Fundo Clima e sobre os diversos atores e atividades eventualmente impactados por tais políticas”.
A realização das audiências poderá favorecer a formação de espaços de convergência entre os atores sociais em torno de pontos de interesse comum. O caso concreto pode, inclusive, favorecer tais aproximações. A paralisação das atividades de dois importantes instrumentos de financiamento climático atinge toda uma gama de instituições e entidades.
Com efeito, os beneficiários do Fundo Amazônia e do Fundo Clima contemplam estados, municípios, universidades, centros de pesquisa, ONGs, empresas públicas e órgãos da administração federal e estadual direta, como ministérios e fundações. Em 2017, <a href="https://www.mdpi.com/1999-4907/10/3/272/htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">o Fundo Amazônia havia aprovado aproximadamente 60% dos seus recursos para governos</a> (federal e estaduais).
Seja qual for o resultado sobre o mérito da ação, o debate público conduzido pelo judiciário irá aliviar um pouco os danos causados pelo atual esvaziamento dos espaços de deliberação política participativa.
Como bem notado <a href="http://blogs2.law.columbia.edu/climate-change-litigation/wp-content/uploads/sites/16/non-us-case-documents/2018/20180125_2015-W.P.-No.-25501201_judgment.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">pela corte regional paquistanesa</a>, um marco de implementação de uma política climática não é um fim em si mesmo, mas “um catalisador para a inserção de considerações climáticas no processo decisório, que cria as condições necessárias para processos de desenvolvimento integrados e compatíveis com o clima”.
A curiosidade internacional despertada pelos dois novos casos climáticos que tramitam perante o STF reflete o atual entendimento compartilhado sobre a gravidade da crise climática.
Com um “orçamento de carbono” cada vez mais reduzido, conforme os <a href="https://wedocs.unep.org/bitstream/handle/20.500.11822/30797/EGR2019.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">relatórios do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (UNEP)</a>, o mundo simplesmente não pode se dar ao luxo de ter o <a href="http://seeg.eco.br/nota-tecnica-covid-19" target="_blank" rel="noopener noreferrer">sexto maior emissor de GEE</a> indiferente a um problema que, por sua própria definição e natureza, só pode ser enfrentado por meio da ação coletiva global.
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<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Borges, Caio; Leal, Guilherme; Setzer, Joana. Climate Change Litigation in Brazil. In Alogna, Ivano; Bakker, Christine; Gauci, Jean-Pierre. Climate Change Litigation: Global Perspectives. (no prelo).
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[2]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://www.theguardian.com/world/2020/apr/24/dutch-officials-reveal-measures-to-cut-emissions-after-court-ruling">https://www.theguardian.com/world/2020/apr/24/dutch-officials-reveal-measures-to-cut-emissions-after-court-ruling</a>&gt;.

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JOTA

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