Marco Behrndt
Luciana Vignati
Não é de hoje que as questões relativas às modalidades de garantia do crédito tributário em execuções fiscais federais são foco de diversas discussões no Poder Judiciário. De um lado, está o Contribuinte que, historicamente, busca uma opção menos onerosa para a discussão do crédito tributário via embargos à execução fiscal, nos termos do quanto dispõe o artigo 9º da Lei nº 6.830 (Lei das Execuções Fiscais – “LEF”). Do outro, está a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que objetiva sempre buscar a garantia do contribuinte que apresente maior liquidez para a satisfação do crédito, que, no caso, é o depósito judicial.
Nesse cenário, a LEF sofreu alterações, dentre as quais, além da possibilidade de garantia do débito tributário em depósito ou carta fiança bancária, também incluiu a previsão expressa de apresentação de seguro garantia como modalidade de caução das execuções fiscais (artigo 9º, inciso II, da referida lei – redação dada pela Lei 13.043/2014).
Nesse mesmo sentido, também foi incluída a possibilidade de substituição de eventual penhora por depósito em dinheiro ou pelas outras modalidades de garantia citadas acima (artigo 15, II, da LEF). Ainda, a equiparação dessas modalidades de garantia é referendada pelo próprio artigo 835, parágrafo 2º, do CPC/15, ao prever que “para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento”.
Como é de conhecimento, referidas modalidades de garantia ao crédito tributário foram se tornando uma opção cada vez mais usada pelos contribuintes, justamente por ser uma opção menos custosa (em comparação à disponibilidade de realização de depósito judicial), mas, em contrapartida, com a segurança ao Fisco da liquidação dos valores pelas instituições financeiras e seguradoras, em caso de desfecho favorável à PGFN em determinado processo de execução fiscal.
De plano, a situação do oferecimento de outras modalidades de caução – e não só o depósito em dinheiro – parece bem delimitada, conforme se verifica das Portarias PGFN 644/2009 e 164/2014 (e suas posteriores alterações).
Não obstante, uma prática antiga da PGFN vem se acentuando nos dias atuais, mais precisamente, requerendo a liquidação prévia da garantia quando o Recurso de Apelação interposto pelo contribuinte no curso dos embargos à execução fiscal é recebido apenas no efeito devolutivo (isto é, sem a concessão de efeito suspensivo, artigo 1.012, §1º, III, do CPC/15).
Isto é, nos processos em que tenha sido proferida decisão de primeiro grau de improcedência dos embargos à execução fiscal e que o Recurso de Apelação interposto pelo contribuinte não tenha sido recebido no efeito suspensivo, a PGFN, de forma geral, vem requerendo que o contribuinte realize o depósito em espécie ou, caso assim não proceda que seja oficiada à instituição financeira ou seguradora que realize a liquidação da garantia e deposite os valores em conta vinculadas aos autos executivos.
Na prática, o que se pretende é a conversão do seguro garantia ou carta fiança bancária em espécie (depósito em dinheiro), e, nessa situação, o contribuinte fica exposto ao dispêndio de valores para a realização do depósito, ou, caso isso não ocorra, ao cumprimento das obrigações para com a as instituições financeiras e seguradoras que poderão estar sujeitas à liquidação das garantias.
No âmbito da jurisprudência, majoritariamente encontrávamos posições dos tribunais pátrios no sentido de permitir a liquidação de forma antecipada das garantias oferecidas, resguardando apenas que a conversão em renda desses valores fosse efetivada após o trânsito em julgado desfavorável ao contribuinte nesses processos.
Mais recentemente, porém, algumas Turmas do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) vêm revisitando esse posicionamento e entendo pela impossibilidade de liquidação da fiança bancária ou do seguro garantia antes do trânsito em julgado de decisão nos autos executivos fiscais.
Nesses casos, prevaleceu o entendimento de que a LEF, em seus artigos 9ª e 15, teria equiparado o seguro garantia e carta fiança bancária ao depósito em dinheiro. Ou seja, todos esses institutos possuiriam o mesmo status legal, sendo possível a sua liquidação (conversão em depósito) somente após o trânsito em julgado da discussão.
Na análise do inteiro teor de decisões recentes proferidas no âmbito do TRF3, também se verifica que, além da conveniência e menor onerosidade que o seguro garantia ou carta fiança bancária representam para o contribuinte, a liquidação antecipada da garantia (tal como pretendida nos casos de Recurso de Apelação sem recebimento em efeito suspensivo) não traria proveito ao Fisco. Sim, pois se considerada a própria trava prevista no artigo 32 da LEF, os valores depositados só serão de efetiva posse da PGFN após o trânsito em julgado da decisão desfavorável ao contribuinte em sede de embargos à execução fiscal, como ocorre com o próprio montante depositado dinheiro.
Verifica-se, portanto, que ressalvadas as especificidades das cláusulas dispostas nos instrumentos do seguro garantia e da carta fiança bancária, – e até mesmo determinadas disposições dos textos normativos da PGFN que regem esses institutos, de legalidade questionável-, existem entendimentos judiciais recentes manifestamente contrários à “liquidação prévia” dessas modalidades de garantias.
Destaca-se que, entendimento em sentido diverso poderia inviabilizar o próprio oferecimento das outras modalidades previstas rol do artigo 9º da Lei de Execuções Fiscais, que somente se prestariam a garantir os atos executivos que primeiro grau, ou nos casos de prolação de sentença favorável ao contribuinte.
Além disso, a liquidação realizada de forma antecipada das garantias, que equivalem a substituição da garantia ofertada em depósito, poderia colocar em xeque, inclusive, o princípio da medida de menor onerosidade, previsto no artigo 805, CPC/15, considerando que a opção “menos onerosa” não seria uma opção válida, de modo a forçar o contribuinte pela opção do depósito em dinheiro dos valores objeto de execuções fiscais.
Nesse mesmo sentido, sob ótica do devido processo legal, é possível até mesmo um eventual questionamento da “liquidação prévia” pretendida pela PGFN, considerando que o contribuinte, mesmo já se prestando a oferecer garantia idônea no processo, estará exposto aos efeitos da execução do crédito tributário antes mesmo da prolação de decisão definitiva.
Em que pese não haver um cenário jurisprudencial definitivo, a questão guarda pontos de atenção, justamente em decorrência dos prejuízos que possam vir a ser suportados – de forma imediata e antes de qualquer decisão definitiva – pelos contribuintes nos casos da liquidação antecipada das garantias oferecidas (e aceitas pela própria PGFN, em um primeiro momento) no âmbito das execuções fiscais.