Patrícia Tassara

Em meio à chuva de artigos de especialistas de toda a sorte (economistas, juristas, jornalistas e consultores políticos), imperiosa a necessidade de alertar os desavisados para a precariedade opinativa. Produzidos por quem, ou tem interesse particular – omitido e comprometido com a empresa concessionária ou seus credores – ou/e por quem jamais leu os procedimentos administrativos regulatórios e fiscalizatórios promovidos, por cerca de oito anos, os artigos não mencionam que há dezenas de servidores técnicos integrantes dos órgãos de fiscalização e regulação, do controle interno e externo (Controladoria Geral, Procuradoria-Geral e Tribunal de Contas) do município que, de forma unânime e consistente, apuraram graves fraudes e ilícitos, inclusive crimes, no âmbito do contrato de concessão da Linha Amarela.
A encampação ocorrida por aprovação do Poder Legislativo Municipal fundou-se, de conseguinte, em interesse público específico, fruto da conveniência superior dos mandatários populares sobre urgente necessidade de rompimento vínculo contratual. O dano vislumbrado pela lei de encampação decorre de uma percepção de amortização pretérita de todos os investimentos feitos pelo parceiro privado. Logo, a encampação não decorre de um propósito expropriatório de patrimônio privado. A decisão do Poder Concedente, na expressão conjunta de seus Poderes Executivo e Legislativo, tomou-se quando já se acumulava relevante montante ressarcitório em favor da comunidade de usuários.
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O dever de transparência de informações, do lado do Poder Concedente, deriva naturalmente do princípio da publicidade que rege os atos administrativos. No caso em apreço se reflete nos processos administrativos regulatórios, com inspeções técnicas detalhadas realizadas por servidores de órgãos de controle, todos ultimados após oportunizada e concedida ampla defesa e contraditório à concessionária.
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Como é corriqueiro no tema das privatizações, não se imagina juridicamente admissível outorgar ao Judiciário esse papel de regulação e fiscalização em concessões de serviços públicos. O serviço público concedido à iniciativa privada permanece sob titularidade e controle do Poder Executivo, cuja responsabilidade se divide tanto em atos regulatórios quanto fiscalizatórios, para acompanhamento do serviço prestado à coletividade. Diante da outorga ao privado e ao longo de toda a vigência da contratação – necessariamente de longo prazo para investimentos de grande porte – esse papel estatal se torna especialmente importante para o cidadão.
Em função do tamanho do Estado, como ocorre no governo federal, tais atribuições estatais podem ser realizadas por estruturas próprias, composta de agências reguladoras especialmente criadas para essa finalidade. No município do Rio de Janeiro, embora não criada por lei uma autarquia para tal desiderato, as atribuições fiscalizatórias e regulatórias são realizadas por órgãos técnicos compostos de servidores estáveis e instituições legalmente constituídas, que gozam de autonomia técnica e administrativa.
<blockquote class="jota-article__eye">No caso da encampação em apreço, o órgão de controle externo das contas públicas municipais, o Tribunal de Contas, constatou não apenas o chamado excesso tarifário, mas atos de alteração fraudulenta de redação de cláusula em instrumento contratual, e desvios de recursos, com indícios de crimes e de improbidade perpetrados de forma continuada.</blockquote>
Na seara administrativa e nos processos judiciais em curso, ainda em fase dilatória, a concessionária não comprovou a realização de diversos dos investimentos planejados inicialmente contratados, praticando manobras defensivas e protelatórias na esperança de mudança de prefeito. Tal percepção, meramente política acerca da atuação regulatória e fiscal do Poder Concedente, parece distorcida ou imatura.
Em notória falha do seu sistema de compliance a concessionária busca esconder informações contábeis relevantes, situação presente em muitas de suas atividades terceirizadas, dentre elas a execução de obras de grande porte. Tal atitude, que se vê algumas vezes replicada em diversos outros setores de concessões, torna questionável a eficiência singular dos sistemas privados anticorrupção.
A eficiência desejada ou justificada pela outorga ao setor privado de um serviço público a ser custeado pelo contribuinte ou pela comunidade de usuários pagantes de tarifa deve almejar o conjunto de valores de eficiência e economia do serviço no seu longo prazo de vigência, tanto para o interesse público quanto para o privado, em igual medida.
No entanto, traindo esse objetivo comum surgem obscuras terceirizações, contratos com partes relacionadas, ligadas ou até mesmo alaranjadas. Outra ameaça muitas vezes presente é a precificação das mais diversas e criativas atividades que compõem o setor privado, inclusive remunerações fora de critérios gerais de mercado e que desmerecem o ingênuo conceito de meritocracia.
Os princípios de lealdade, transparência, proteção contra onerosidade excessiva, boa-fé contratual devem, portanto, estar presentes e sob aferição fiscal durante toda a vigência da outorga pública ao agente privado.
Neste cenário, a tão propalada segurança jurídica em um Estado de Direito se mostra justamente pela atuação fiscal e regulatória. O Estado é o ente que garante a verificação de equilíbrio ao privado que investe corretamente (até porque obrigatoriamente seguidor de adequados procedimentos de compliance) e ao público beneficiário do serviço, do qual se destacam os usuários pagantes de tarifa. Cabe então a esse Poder Concedente, enquanto responsável pelo controle da gestão contratual, o permanente exercício das atividades de controle. Sem o exercício desse papel, não haverá segurança jurídica para receber investimentos de porte e de longo prazo.
As condutas de captura estatal, que historicamente se realizam por meio de manipulação fraudulenta de procedimentos, corrupção de fiscais ou de agentes públicos, também se mostram atualmente de formas mais sofisticadas: fragilização de órgãos de controle, excesso de comissionados em agências, falta de transparência na apresentação de contas de composição de custos e de receita e utilização de terceirizações obscuras de atividades substanciais e instrumentais do serviço concedido.
O papel reservado ao Judiciário não deve ser, portanto, o de substituto do Poder Concedente no exercício da função regulatória e fiscalizatória. No município do Rio de Janeiro, há concessões historicamente conduzidas por órgãos de controle de seu quadro técnico e jurídico, dotados de estrutura administrativa e normas de competência, o que se pode denominar de compliance público. Cabe ao Judiciário, nesse tema, intervenções para dirimir conflitos pontuais e não assumir responsabilidade alheia.
Respeitar contratos de concessão é, antes de tudo, respeitar o papel do Poder Público Concedente para regulação e fiscalização do objeto da outorga. Tal atividade de controle se dá necessariamente à distância do personalismo da Chefia do Executivo, por meio de órgãos criados por lei e integrados por servidores que gozam de estabilidade, conhecimento e formação técnica para o desempenho de suas funções.
Foi nessa exata dimensão que sobreveio a decisão do presidente da Corte Superior a reconhecer a desestruturação da ordem pública e administrativa. Decisões liminares que desprestigiavam o cabedal probatório técnico de dezenas de servidores em processos administrativos já finalizados, sonegavam ao Ente Político sua plena autonomia como Poder Concedente e responsável pela fiscalização da concessão da Linha Amarela.
<blockquote class="jota-article__eye">Por excesso de precaução, o investidor privado aporta capital em contratos públicos, interessado no retorno lucrativo do investimento, esquecendo-se que, nessa empreitada, também precisa compartilhar ou assumir riscos, responder fielmente à fiscalização, ser transparente, agir de boa-fé e com cooperação durante todo o prazo da concessão.</blockquote>
Daí porque é fundamental a segurança jurídica, que abarca o comportamento de boa-fé, a transparência das informações contábeis, de terceirizações, retificação de erros, revisibilidade tarifária, contínua adequação, elementos esses assegurados pelo cotidiano exercício fiscal e regulatório, não apenas por um ilusório congelamento de condições contratuais no tempo.
O caso Linha Amarela ocorre em momento de modelagens de investimento para saneamento urbano. Neutralizar o poder de fiscalização e regulação é impedir o cliente final, usuário, de acompanhar efetivamente o serviço e o investimento por meio da instituição mais forte de que ele dispõe: sua representação política como Poder Concedente. Tempo e modo de amortização e subsídios cruzados abusivos é matéria de seu interesse primordial e, portanto, de aferição fiscal contínua para a segurança jurídica da relação concedida.
Que as regras de compliance no meio privado sejam diuturnamente aprimoradas, porém, que seja também garantido à coletividade o exercício pleno das competências fiscalizatórias e regulatórias do Poder Concedente para que as falhas – sempre humanas – de uma ou de outra, não desmereçam a proposta econômica de desenvolvimento social, criação de empregos e aprimoramento da cidadania na prestação de serviços públicos pelos agentes privados.
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A disputa que dominou a pauta do STF nesta semana, envolvendo a soltura de André do Rap, um dos líderes do PCC, é o tema principal do episódio 39 do podcast Sem Precedentes. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=e97vUcxozK4&amp;feature=emb_title
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Linha Amarela, via administrada pela empresa Lamsa desde 1997.

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JOTA

Como a encampação da Linha Amarela pode salvar investimentos em infraestrutura urbana

Linha Amarela: falhas do sistema privado de compliance em concessões

Linha Amarela: encampação ocorrida por aprovação do Poder Legislativo Municipal fundou-se em interesse público específico.