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Marcus Vinicius de Azevedo Braga

Ana Carla Bliacheriene

A recente Lei n° 13.655, de 25 de abril de 2018, que introduz alterações no clássico Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), é daquelas promulgações que causam muita comoção, antes de serem efetivamente aplicadas na rotina do mundo jurídico. Aprovada com o fito de fortalecer a segurança jurídica e a eficiência na criação e na aplicação das normas de direito público, criou uma grande repercussão sob a alegação que se induziria exatamente efeitos contrários aos propostos: fragilidade na guarda do interesse público; insegurança jurídica diante da miríade interpretativa e até inconstitucionalidade inconteste. Esse breve artigo não se deterá no detalhamento do texto da lei, seus vetos, inconsistências ou suas ambiguidades, mas abordará as discussões que estão submersas ao texto legal e que impactam a construção (ou reconstrução) do sistema de Accountability da administração pública, para o que a lei é mero reflexo.
O Projeto de Lei no 7.448/2017 (PL no 349/2015 no Senado Federal), quando seguiu para a sanção presidencial, foi objeto de uma salutar discussão nos meios de comunicação, virtuais e físicos, com artigos e defesas polarizadas, típicas de um período de interações horizontais e acaloradas, marca do tempo presente vivido, mas que merecem serem adjetivadas de saudáveis, posto que robustecem a democracia, e trazem à tona questões relevantes, engrandecendo a interpretação e a aplicação da lei, antes mesmo que entre no mundo jurídico.
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As críticas e ponderações levantada da referida lei podem se dividir em dois grandes blocos, o primeiro formado pelos representantes de órgãos de controle (Ministério Público, Judiciário, fiscais, agentes), a quem cabe a missão constitucional ou legal de supervisionar os atos da administração pública. Estes agentes são designados, pela própria Lei n° 13.655/2018, como controladores e julgadores. Esses agentes públicos enxergaram, nos dispositivos normativos, o enfraquecimento da autonomia e da efetividade da atuação das instituições aos quais pertencem, em franca afronta aos princípios constitucionais que regem os princípios da administração pública, exarados no art. 37 da CF, do Princípio Republicano, do art. 1º da CF e dos deveres dos órgãos de controle, espalhados nos artigos que regulamentam a atuação do Poder Judiciário, Ministério Público e Polícia Judicial.
Do outro lado, encontram-se os gestores e demais agentes públicos que têm o ônus da condução das políticas públicas, com eficácia em conformidade com a lei, que defendem a nova norma, alegando que a cultura do medo disseminada na administração pública, fruto do robustecimento desproporcional do controle frente à gestão, causa paralisia nas ações dos gestores, o chamado “apagão da caneta”. Advogam a favor da nova lei por entenderem que traz o necessário equilíbrio nessa relação, pelo equilíbrio que, em tese, geraria entre a norma hipoteticamente posta e os ditames e necessidades urgentes de resolução dos problemas do mundo real.
Pode-se dizer que essa polarização - mais uma em tempos tão extremos no campo das ideias - na verdade, espelha outra polarização: a da função de controle no âmbito governamental. Uma cisão que se materializa nas ideias apresentadas, não no detalhe de cada artigo da Lei n° 13.655/2018, mas no campo geral de cada posicionamento, e que é um reflexo, inclusive, da questão mais premente do mundo político e jurídico atual: que é o Estado, seu papel, seu tamanho e a sua forma de atuação.
Os dois blocos que se contrapõem quanto ao tema da função estatal de controle, no fundo, defendem ou uma visão mais diretiva do mesmo, mais hierárquica, mais burocrática (weberiana), na qual a conformidade tem uma centralidade no cumprimento eficiente desta função estatal. Para este primeiro enfoque, a aderência às normas, o cumprimento dos ritos (não só formais da lei, mas os convencionados pela moralidade pública), é relevante. O que interessa é fazer o certo, e a integridade se sobrepõe à entrega.
Outra linha, mais liberal, vê o mercado como arranjo hegemônico para a governança das transações. Interessa mais do que fazer o que é certo, fazer certas coisas, uma dimensão de resultados predominantemente, na linha do consequencialismo, que se materializa no chamado controle por resultados, na qual a pressão pela possível substituição dos agentes que não atingem as metas é o suficiente para garantir a governança do sistema, de forma que que para os adeptos mais extremados dessa abordagem, o que torna a administração pública suscetível à corrupção é a existência da norma. A auto regulação é a palavra de ordem.
Essa abordagem, inclusive, abastece os argumentos de que a norma precisa prioritariamente considerar, ajustar e conversar com o mundo real, que traduziria a realidade vivenciada pela gestão e pelos cidadãos, e que toda aplicação normativa aplica custos de coordenação para as políticas públicas e para a administração pública, onerando, em última instância, o cidadão que a sequência de controles buscaria beneficiar. Para estes, o excesso normativo e a adoção da legalidade excessiva poderiam descambar para seus dois extremos: punitivismo exarcebado, que alimentaria o medo do gestor, e o burocratismo, que engessa a ação da administração.
Essa dicotomia é antiga, transcendendo as linhas jurídicas, remontando as discussões que estão na gênese do institucionalismo econômico moderno, na linha de Ronald Coase<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, na década de 1930, e no segundo quartel do Século XX, com as ideias de Oliver Williamson<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>, ambos laureados com o chamado Nobel da Economia. Aqueles que achavam que o mercado seria a forma ideal de organização das transações e se contrapunham aos que viam na planificação e hierarquia estatais a via mais adequadas, em uma polaridade ainda muito presente na gestão, na política e na cartografia das cidades.
No contexto da Lei n° 13.655/2018, pode-se dizer que essa dicotomia se vê temperada por uma disputa pela hegemonia da visão do fenômeno da corrupção, com aspectos mais épicos, que valorizam o fim da impunidade e a ação sobre a conduta, em relação a uma visão com aspectos mais sistêmicos, com atenção à prevenção e à ampliação dos espaços de participação popular e de diálogo do controle com a gestão de forma mais amiúde.
O que ocorre é que essas visões de mundo precisam se somar, se complementar, numa combinação quer vise a reduzir o que não pode ser exterminado, por se tratar de fenômeno humano: a infração, o desvio, a corrupção. Uma visão realista, que entenda que a integridade e a entrega devem andar juntas, mas que o Estado, e suas políticas públicas, existem para atender ao cidadão, em um elenco de funções provedoras e reguladoras, que são essenciais para o desenvolvimento econômico, político e social.
O país ainda demonstra nessa discussão os efeitos de sua matriz cartorial, com uma valorização da conformidade e da legalidade estrita, que favorecem as ideias como a de leis que não pegam ou que se cumprirmos todos os itens das leis as coisas não funcionam. Na verdade, tenta-se cotidianamente na gestão pública substitui-se a baixa maturidade política por normas volumosas e descritivas, posto que a nossa chaga principal é a falência (e para uns a falácia) do chamado controle político, que necessita de uma democracia pulsante, de participação popular instrumentalizada, de transparência enraizada e de uma cultura de avaliação dos resultados das políticas públicas, uma lição que ainda estamos engatinhando.
A esse cenário soma-se a carência da discussão efetiva no Brasil do conceito de Accountability, a palavra nunca traduzida, e que se refere a prestação de contas pelos agentes públicos, em termos de resultados e de conformidade, e da existência de mecanismos eficazes para sancionar esses agentes caso não cumpram seus deveres<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, desmembrada em uma dimensão vertical, de participação popular, e uma vertente horizontal, de órgãos especializados e com poder de supervisão, no modelo clássico do pesquisador argentino Guillermo O’Donnell<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>.
Para sair dessa armadilha filosófico-política, na qual a edição da Lei em comento, é apenas um dos efeitos de uma nuvem que se adensou com ações como a operação Lava Jato e o próprio Impeachment da Presidente da República em 2016, é preciso que se resgate a centralidade dos objetivos da gestão pública, entendidos aqui como objetivos operacionais e de conformidade.
Isso mesmo, objetivos das organizações públicas que se fazem em duas dimensões que devem se equilibrar, conforme prevê um modelo internacional de Governança, o COSO<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>. Resumindo, busca-se os objetivos das políticas públicas, dos órgãos responsáveis por implementá-las, mas esses objetivos são freados por regras, que garantem a sustentabilidade das relações, a obediência a princípios do interesse coletivo, e a corrupção é quando, por interesses privados, de desvia desses objetivos.
A corrupção não é algo que existe por si só. Não é só ilegalidade ou imoralidade. Torna-se relevante no contexto público pelos prejuízos que causa aos princípios da administração pública e às políticas públicas. Os objetivos da gestão pública, por outro lado, são os alinhadores dessas ações, coordenadas de controles e de incentivos, para que se tenha burocracia e limitações aos interesses individuais no limite necessário para a garantia da qualidade dos serviços públicos ofertados.
Soluções combinadas, que sintonizem com o equilíbrio entre poderes, os pesos e contrapesos sonhados pelo Barão de Montesquieu<a href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a>, que traziam limites aos abusos para garantir os objetivos governamentais. Soluções com povo, pois somente técnicos e burocratas não darão conta das questões. Mas que também entendam que o controle não se improvisa. Nesses sentido as novas tecnologias e a abertura dos dados públicos tornam-se mais eficientes que a replicação de estruturas estatais de controle.
E para isso, as centralidades da gestão e das políticas públicas precisam ser retomadas nessa discussão. Não cabe dizer que o controle cresceu mais que a gestão, pois essas são duas faces da mesma moeda, e que precisam convergir, alinhadas, na mesma direção. Faz-se necessário buscar os objetivos, combinando conformidade e resultados, e que todos se alinhem nesse desiderato: gestores, e as demais camadas de controle, formadas por diversos órgãos.
Assim, embora pouco do que tenha sido apresentado pela nova legislação seja realmente inovador, naquilo em que causa mais paixões, como por exemplo a determinação de que se considere as consequências práticas, jurídicas e administrativas da decisão, se é que em algum momento tentou colocar amarras aos órgãos de controle ou facilitar a vida do mal gestor, não logrou êxito, na medida em que apenas legislou o que já é aplicado no processo hermenêutico jurídico clássico.
Entendemos que, não obstante toda a celeuma causada com a promulgação da Lei n° 13.655/2018, a discussão mais relevante, sobre a nossa maturidade política, e o papel do Estado , bem como o equilíbrio necessário entre a função de gestão e a função de controle, permanece submersa na nossa sociedade, sem se apontar nortes convergentes possíveis para uma pacificação normativa e social. Essa crise é uma crise da própria democracia liberal como modelo, e enquanto todas a instituições se sentem injustiçadas e atacadas e a participação social se resume, quando muito, a audiências públicas com meia dúzia de “representantes” dos atores sociais - a despeito de tudo que as novas tecnologias nos fornecem hoje – a real causa não será atacada, e a Lei n° 13.655/2018 será mais um vaso a ser encostado e sem uso na perfumaria normativa brasileira.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> COASE, Ronald H. The nature of the firm. Economica, London, v. 4, p. 386-405, 1937. [Reimpresso em COASE, Ronald H. The firm, the market, and the law. Chicago: The University of Chicago Press, 1988].
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> WILLIAMSON, Oliver E. Market and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications. New York: The Free Press, 1975.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> SCHEDLER, Andreas. Conceptualizing Accountability. In: Schedler, A.; Diamond, L.; Plattner, M. The Self-Restraining State: Power and Accountability in New Democracies. Lynne Rienner Publisher, 1999. P. 13-27.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> O’DONNELL, Guillermo. Accountability Horizontal e Novas Poliarquias. Lua Nova, São Paulo nº 44, 1998.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> COSO – COMMITTEE OF SPONSORING ORGANIZATIONS OF THE TREADWAY COMISSION. Controle interno – estrutura integrada. São Paulo: Tradução de PriceWaterHouseCoopers, 2013. 
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> MONTESQUIEU. Do espírito das Leis. São Paulo: Editora Martin Claret, 2006.
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