Thiago Lima Breus

Ao julgar a concessão do canal de Itajaí, o TCU fixou regra geral exigindo reapreciação prévia de alterações estruturais em desestatizações já deliberadas. A decisão acerta ao proteger a integridade da fiscalização e ao coibir a troca de modelo após o crivo da Corte. Mas peca pela largura do gatilho, pela falta de prazo e, sobretudo, por editar norma geral por meio de determinação incidental, quando o veículo próprio seria a revisão da Instrução Normativa-TCU 81/2018.
Quando o governo federal decide transferir à iniciativa privada a exploração de determinada infraestrutura, por exemplo, um porto, aeroporto, rodovia, ferrovia, gasoduto etc., o desenho do leilão, a sua modelagem, passa, antes, pela análise e pelo crivo do Tribunal de Contas da União. É o chamado controle prévio das desestatizações.
Em 19 de maio, ao analisar a concessão do canal de acesso ao Porto de Itajaí, o TCU foi além daquele caso e fixou, no item 9.7 do Acórdão 1.274/2026, uma regra geral: depois de o Tribunal aprovar a modelagem de um projeto de desestatização, o governo não pode alterar seus elementos estruturais antes do leilão sem submeter a mudança a uma nova apreciação da Corte.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_poder_q2&amp;utm_id=cta_texto_poder_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_poder&amp;utm_term=cta_texto_poder_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas</a>
Convém lembrar o que está em jogo. Desestatizar, aqui, não é vender o bem público, mas conceder à iniciativa privada, por prazo determinado e mediante contrato, o direito de operar e investir em uma infraestrutura, remunerando-se pelas tarifas cobradas dos usuários. São contratos que costumam durar décadas e mobilizar bilhões de reais, e cujo desenho, ao delimitar, por exemplo, quem pode disputar o leilão, quanto se paga de outorga e que tarifas serão praticadas, define, a um só tempo, o retorno do investidor e o preço suportado pela sociedade.
Daí a relevância do controle: a Constituição incumbe ao TCU, que auxilia o Congresso na fiscalização externa da Administração, o exame desses projetos. Quando o faz antes do leilão, e não depois, exerce o chamado controle prévio, cuja lógica é evitar o erro enquanto há tempo de corrigi-lo, em vez de remediá-lo quando o contrato já produz efeitos. No caso de Itajaí, discutia-se a concessão do canal de acesso ao porto: a via navegável que precisa ser dragada e mantida para que os navios alcancem os terminais.
Por elementos estruturais entende-se o essencial do desenho: o que está sendo concedido, quem pode participar do leilão, como os riscos se repartem entre o poder público e o concessionário e como se formam as tarifas. A preocupação por trás da regra é legítima e simples de enunciar: de nada vale o controle prévio se o objeto aprovado puder ser substituído, às vésperas do edital, por outro que o Tribunal jamais examinou. Bastaria, por exemplo, aprovar um leilão de concorrência ampla e, em seguida, restringir quem pode disputá-lo: o resultado seria outro, e o exame anterior teria servido de pouco.
A decisão tem méritos claros. O relator afasta a crítica de que o Tribunal estaria invadindo o mérito administrativo: o que se exige é apenas coerência entre o projeto apreciado e o projeto efetivamente leiloado. E identifica um risco concreto: o de aprovar um modelo e leiloar outro, transformando a chancela da Corte em aval para aquilo que ela não analisou. O próprio acórdão se autolimita, ao admitir exame simplificado quando a matéria já foi instruída e ao excluir os ajustes meramente pontuais.
Os limites da decisão, porém, merecem atenção. Eles não dizem respeito à competência do Tribunal, que decorre do art. 71 da Constituição, mas ao modo como ela foi exercida.
O primeiro é de abrangência: além de listar os elementos estruturais, o acórdão acrescenta uma cláusula aberta, que alcança qualquer mudança capaz de afetar o equilíbrio econômico do contrato, a concorrência ou a divisão de riscos. Como quase toda alteração relevante toca um desses pontos, o gestor fica sem saber, com segurança, o que precisa ou não retornar ao Tribunal.
O segundo, e mais sensível, é de forma: uma regra de alcance geral, destinada a todos os projetos futuros, foi criada dentro do julgamento de um caso isolado. Regras gerais são próprias do poder normativo do Tribunal, que é exercido, por exemplo, na instrução normativa que já disciplina a matéria, a IN-TCU 81/2018, não de uma decisão pontual. A isso se soma a falta de prazo para o exame simplificado: sem um limite de tempo definido, mesmo a reanálise mais rápida atrasa o cronograma e encarece o projeto, justamente o efeito que a credibilidade do controle deveria evitar.
<a href="https://conteudo.jota.info/marketing-lp-newsletter-ultimas-noticias?utm_source=jota&amp;utm_medium=lp&amp;utm_campaign=23-09-2024-jota-lp-eleicoes-2024-eleicoes-2024-none-audiencias-none&amp;utm_content=eleicoes-2024&amp;utm_term=none">Assine gratuitamente a newsletter Últimas Notícias do JOTA e receba as principais notícias jurídicas e políticas do dia no seu email</a>
O ponto, portanto, não é negar a regra, mas aperfeiçoá-la. Há caminho para isso. Primeiro, converter a cláusula aberta em critérios objetivos, que indiquem com clareza o que de fato exige novo exame. Segundo, fixar prazo certo para a reanálise simplificada. Terceiro, calibrar a exigência conforme a direção da mudança: exame mais rigoroso quando ela restringe a concorrência ou transfere riscos ao poder público; via simplificada quando, ao contrário, amplia a disputa. Quarto, levar a regra geral ao seu lugar próprio, a revisão da IN 81/2018, que lhe daria a estabilidade e a participação que uma decisão isolada não comporta. Nenhum desses ajustes enfraquece o controle; todos o tornam mais previsível.
Controle e previsibilidade não se opõem. O Acórdão 1.274/2026 acerta no essencial: a fiscalização perde sentido se o objeto controlado puder ser trocado à revelia do controle. Faltam-lhe precisão no gatilho, prazo no procedimento e adequação no instrumento, exatamente o que distingue o controle que protege o interesse público daquele que, em nome dele, encarece e adia os projetos que deveria viabilizar.

40014115302_cfdb253d7b_k

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Decisão passou a exigir nova análise sempre que governo federal alterar modelagem de projeto já aprovado, antes do leilão

Limites e possibilidades do controle prévio das desestatizações pelo TCU

Decisão do TCU passou a exigir nova análise sempre que governo federal alterar modelagem de projeto já aprovado, antes do leilão