Guilherme Tranquillini

Thiago Coimbra

Sophia Toscano

A Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/76) apresenta como um dos pilares de sua construção a proteção e tutela dos interesses dos acionistas minoritários, dentre eles, o direito à fiscalização dos negócios sociais, elencado como um direito essencial no rol de seu artigo 109.
Uma das principais formas de efetivação desse direito de fiscalização pelos acionistas minoritários dá-se por meio da indicação e eleição de membros do Conselho Fiscal, que tem como principais funções a fiscalização e controle de legalidade dos atos dos administradores, fornecimento de informações aos acionistas e revisão de contas.
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Esse órgão possui como regra geral seu funcionamento facultativo, conforme seu caráter não permanente, e caberá a qualquer assembleia geral instalá-lo (ainda que a matéria não conste na ordem do dia), pela vontade de acionistas que representem, no mínimo, 10% das ações com direito a voto ou 5% das ações sem direito a voto – quóruns que devem ser reduzidos em função da cifra do capital social de companhias abertas, conforme Instrução nº 324/00 emitida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), podendo chegar a 2% para acionistas com direito a voto e 1% para acionistas sem tal direito.
Adicionalmente ao direito de solicitar a instalação do Conselho Fiscal, os acionistas ordinaristas minoritários e acionistas preferencialistas (excluído o acionista controlador, caso este detenha ações preferenciais) terão o direito de eleger, em votação em separado, um conselheiro e seu respectivo suplente. Diferentemente do quórum de instalação, o quórum para votação em separado não foi reduzido pela CVM, pois o artigo 291 da Lei das Sociedades por Ações não prevê competência para a CVM reduzir o quórum neste caso.
Dessa maneira, cria-se um primeiro problema aparente, de cunho prático, decorrente da situação em que os acionistas ordinaristas minoritários de uma Companhia somam participação societária para solicitar a instalação do Conselho Fiscal (por exemplo, 2% do capital social votante, nos termos da escala de redução constante da ICVM nº 324/00), mas não atingem o quórum necessário para a votação em separado (quórum fixo de 10%). Neste caso, a votação dos membros do conselho fiscal dar-se-á em eleição única majoritária, na qual participarão todos os acionistas, inclusive o controlador, o que garante, na prática, poder ao acionista controlador de eleger a totalidade dos membros do Conselho Fiscal.
Tal fato não representa abuso de poder pelo acionista controlador ou cerceamento do direito dos minoritários, na medida em que lhes foi garantido o direito que tinham: solicitar a instalação do Conselho Fiscal. Vale lembrar que os membros do Conselho Fiscal, ainda que eleitos pelo acionista controlador, devem observar os mesmos deveres fiduciários dos demais administradores e respondem por danos resultantes da omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto, nos termos do artigo 165 da Lei das Sociedades por Ações.
Outra questão relevante que se coloca é o que acontece quando os acionistas ordinaristas minoritários solicitam validamente a instalação do Conselho Fiscal, ou até mesmo a votação em separado para preenchimento deste órgão, mas não indicam candidatos. Estaria o acionista controlador, neste caso, obrigado a indicar candidatos para o Conselho Fiscal?
Na hipótese de votação em separado, o tema não gera dúvidas, pois trata-se de uma votação na qual o acionista controlador não pode participar ou indicar membros. Assim, caso os acionistas minoritários solicitem a votação em separado mas não indiquem membros, tal deliberação, logicamente, restará prejudicada. O mesmo se sucede com relação à votação em separado para os membros do Conselho de Administração prevista no artigo 141, §4º, da Lei das Sociedades por Ações.
Na votação majoritária (quando acionistas ordinaristas minoritários que não perfazem quórum para solicitação de votação em separado requerem a instalação do Conselho Fiscal) o tema é mais complexo. Nesta situação, temos um pedido válido de instalação do Conselho Fiscal, devendo os conselheiros serem eleitos em votação majoritária, conforme demonstrado acima, com a participação de todos os acionistas, inclusive o controlador.
Vale ressaltar que esta questão é ainda mais relevante em companhias abertas, pois a Instrução nº 481/09 emitida pela CVM prevê que companhias abertas devem divulgar Boletim de Voto a Distância para assembleias nas quais serão eleitos membros do Conselho Fiscal, no qual deve constar campo específico para que o acionista minoritário indique se deseja solicitar a instalação do Conselho Fiscal e votação em separado, o que, na prática, gera um maior número de pedidos de instalação e votação em separado para o Conselho Fiscal, se comparado com companhias fechadas, nas quais acionistas minoritários muitas vezes sequer participam dos conclaves societários.
Neste caso, partilhamos do entendimento exposto por Diretores da CVM em Processos Administrativos<a href="applewebdata://99BA6837-829D-4AE5-8A14-6CD8B882662B#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, de que o acionista controlador não pode ser compelido a indicar ou votar em membros para o Conselho Fiscal caso não deseje fazê-lo e a deliberação de instalação do Conselho Fiscal, portanto, também restaria prejudicada, sem que tal fato caracterize prejuízos aos minoritários, que tiveram seus direitos resguardados.
Resta evidente que a Lei das Sociedades por Ações foi redigida para proteger o acionista minoritário e assegura a ele o direito essencial de fiscalização. Todavia, conforme elucida o princípio da inércia, o “direito não socorre aos que dormem”, então, por mais que o acionista ordinarista minoritário possua o direito de solicitar a instalação do Conselho Fiscal, e a lei lhe garanta todos os mecanismos para tanto, caso não saia da inércia e indique seus candidatos, correrá o risco do Conselho Fiscal não ser instalado na hipótese dos demais acionistas não indicarem candidatos.
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O episódio 54 do podcast Sem Precedentes discute o julgamento da 2ª Turma do STF, que decidiu que Moro foi parcial em suas decisões no caso do tríplex do Guarujá contra Lula. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=Xm3qid_RRA4
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<a href="applewebdata://99BA6837-829D-4AE5-8A14-6CD8B882662B#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> “o acionista controlador não é obrigado a eleger seus representantes na eleição para preenchimento do Conselho Fiscal, caso em que os demais acionistas com direito a voto poderão fazê-lo com suas próprias ações, qualquer que seja seu percentual”. (Voto do Diretor Presidente Marcelo Fernandez Trindade no âmbito dos Processos Administrativos CVM nº RJ 2007/3246 e 2006/5701. Julgamento em 10 de julho de 2007).

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JOTA

Uma análise sobre aspectos práticos da instalação do conselho fiscal por acionistas minoritários

Limites do Direito de fiscalização dos acionistas minoritários

Uma análise sobre aspectos práticos da instalação do conselho fiscal por acionistas minoritários