Jose Luiz Toro da Silva

As empresas que operam no mercado dos planos privados de assistência à saúde e os contratos de planos de saúde não podem ser analisados dentro de uma visão estrita do direito privado, pois estamos diante de uma atividade econômica de relevância pública, que se sujeita a um tratamento jurídico diferenciado e multifacetado, com sérias implicações sociais, não podendo ser tratado sob uma única ótica da ciência jurídica. A própria Constituição Federal, em seu artigo 197, deixa evidenciado que as ações e serviços de saúde estão sujeitos a um tratamento jurídico diferenciado, pois mesmo que exercidas pela iniciativa privada, essas atividades sujeitam-se a “regulamentação, fiscalização e controle” do Poder Público, nos termos da lei. Este último aspecto, nos termos da lei, evidencia que eventual interferência estatal só é admitida dentro de um Estado Democrático de Direito, onde também devem ser levadas em consideração a natureza privada das empresas e entidades que atuam em tal setor, até mesmo em respeito a outros princípios garantidores da livre iniciativa que se encontram no texto constitucional. Aludidos interesses necessitam ser harmonizados.
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A saúde é considerada um direito de segunda geração e, por consequência, um direito fundamental, que necessita de um tratamento jurídico diferenciado. Está elencada dentro do rol dos direitos humanos.
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Na realidade, a atividade de planos privados de assistência à saúde não é aquela descrita no parágrafo 1º. do art. 199 da Constituição Federal, que trata daquelas pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços de forma complementar ao Sistema Único de Saúde, “segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos”. Aliás, entendemos que a atividade de saúde suplementar nem mesmo integra o SUS.
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Não obstante, uma operadora privada para se encontrar neste mercado deverá obter uma autorização estatal, em conformidade com o disposto no art. 8º. da Lei n. 9.656, de 1998, não se tratando de nenhuma situação de concessão ou permissão.
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Convém também deixar claro que esse ramo de negócio já existia antes do advento da Lei n. 9.656, de 1998, ou seja, ele não foi criado pela nova legislação, sendo que no Brasil mais de ¼ da população brasileira possui planos de saúde, pois cerca de 51 milhões de brasileiros são atendidos pelos planos médico-hospitalares, sem contar com mais de 16 milhões que possuem plano odontológico. Frise-se ainda que se gasta mais na saúde suplementar para atender a citada população do que o Estado gasta para atender os outros 149 milhões de brasileiros. E ainda assim existe uma flagrante insatisfação de todos os agentes desse mercado: consumidores, prestadores de serviços e operadoras.
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Apesar do art. 197 da Constituição Federal ser mais específico para as atividades de saúde, o art. 174 do texto constitucional também deixa claro que o Estado, na forma da lei, como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercerá as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
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Chamamos especial atenção que tanto o art. 174 quanto o art. 197 destacam que a atuação estatal de regulamentação, fiscalização e controle deve ser exercida na forma da lei, ou seja, em perfeita obediência ao princípio da legalidade.  Consequentemente, até mesmo em face do pronunciamento da Suprema Corte, em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1931-8-DF, não se pode alegar que a Lei n. 9.656, de 1998, é inconstitucional, ou que sua intervenção, em tese, é abusiva ou contraria o princípio da livre iniciativa que fundamenta a Ordem Econômica, como descrito no art. 170, caput, da Constituição Federal.
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Todavia, há de se reconhecer que existem inúmeras diferenças entre o sistema público de saúde, estabelecido em conformidade com o art. 196 da Constituição Federal, e aquele exercido pela iniciativa privada, através da saúde suplementar. É inegável que existem esferas de interesses e expectativas distintas, que nem sempre são devidamente observadas, principalmente pelo Poder Judiciário, sendo que muitas vezes os juízes determinam coberturas que não têm amparo na legislação, contraindo os princípios do Estado Democrático de Direito, da separação de poderes e da legalidade.
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Inegável, portanto, que  o Estado deve respeitar os princípios e as especificidades inerentes às atividades privadas, sob pena de anular a participação da livre iniciativa no mencionado segmento, como assegurado pelo art. 199 da Constituição Federal, quando menciona “A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.”
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Diante desse cenário, em uma rápida análise, podemos concluir que: a) apesar do art. 197 da Constituição Federal explicitar que todas as ações e serviços de saúde são considerados de relevância pública, a sua aplicação não deve ocorrer da mesma forma para o setor público, como para a iniciativa  privada, pois existem esferas de interesse distintas, que devem ser respeitadas; b) os princípios constitucionais, especialmente o princípio da dignidade da pessoa humana, não devem ser aplicados de forma semelhante no sistema público e no sistema privado de saúde, haja vista que somente o sistema pública está sujeito aos princípios da universalidade, integralidade e gratuidade; c) existem esferas de interesses distintas nos sistemas de saúde que necessitam ser observadas, não se podendo impor à iniciativa privada exigências que não se coadunam com a sua natureza, bem como que não têm previsão em lei; d) os juízes não podem estabelecer coberturas que não estão previstas em lei, sob pena de se contrariar os princípios do Estado Democrático de Direito, da separação de poderes e da legalidade; d) O poder estatal de regular a mencionada atividade privada sofre alguma restrição? e) existem deveres de garantia que o Estado deve assegurar para aqueles que venham a iniciar suas atividades nesse setor, sob pena de se frustar o disposto no art. 199 da Constituição Federal, não podendo  Estado “dar com uma mão e querer tirar tal possibilidade com a outra.”
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Resumidamente, o poder de regular as atividades de planos privados de assistência à saúde deve ser exercido com parcimônia, com os devidos sopesamentos, conciliando o disposto no art. 197 com o princípios garantidores da livre iniciativa na área da saúde, que também são fundamentos do Estado Democrático de Direito, expressamente previsto no art. 1O, IV, 170 e 199 da Constituição Federal.

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JOTA

Regras devem ser impostas com parcimônia no caso dos planos de saúde

Limites ao poder de regular

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