Monya Pinheiro

Os contratos administrativos – modalidade de contrato celebrado pela Administração Pública – submetem-se às regras específicas de direito público que atribuem ao ente contratante certas prerrogativas contratuais mais vantajosas em relação a outra parte. É dizer: o ordenamento jurídico garante nos contratos administrativos a quase absoluta ingerência do Poder Público em detrimento do contratado. Nesse tipo de negócio jurídico, as partes definitivamente não possuem poderes negociais equivalentes.
Como todo contrato, o administrativo também está submetido às mudanças fáticas e jurídicas que podem ocorrer após a sua celebração. Circunstâncias diversas, previsíveis ou não (há algo mais inesperado que uma pandemia mundial de saúde pública?), podem afetar a execução do contrato e, por consequência, impor a necessidade de alteração de seus termos.
Não é novidade para os integrantes da Administração Pública e aqueles que com ela contratam que, para se alterar o contrato administrativo, é necessário observar as hipóteses, o procedimento e, sobretudo, os limites previstos na lei.
<a href="https://conteudo.jota.info/solucoes-para-crise"><img class="aligncenter wp-image-244441 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-solucoes-para-a-crise-2.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
A Lei nº 8.666/93 prevê no art. 65, I, duas possibilidades de alterações contratuais promovidas unilateralmente pela Administração, independente da concordância do contratado: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; e b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.
O contratado é obrigado a aceitar a alteração contratual que repercute no valor acordado, em razão de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto contratado, seja diminuindo ou aumentando a quantidade de obras, serviços ou compras, em até 25% do valor inicial atualizado do contrato.
A Lei nº 8.666/93 é enfática: nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder tal limite de 25%, salvo as supressões (jamais acréscimos) resultantes de acordo entre as contratantes, nos termos do art. 65, §2º.
Tal limitação de acréscimo de até 25% do valor inicialmente contratado, no entanto, aplica-se exclusivamente às alterações quantitativas do objeto do contrato.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> Às denominadas alterações qualitativas do contrato administrativo, que são aquelas necessárias para melhor adequação técnica dos objetivos da contratação (art. 65, I, “a”), nem mesmo a lei poderia impor uma prévia limitação, sob pena de frustrar, nos casos concretos, o próprio interesse público buscado no contrato celebrado.
A modificações qualitativas do contrato administrativo não se submetem ao limite financeiro de aumento de até 25% do valor inicial do contrato, previsto no art. 65, §2º, da Lei nº 8.666/93, porque é insuficiente a análise da repercussão da alteração contratual qualitativa exclusivamente sob o enfoque financeiro.
<blockquote class="jota-article__eye">As circunstâncias específicas de cada situação concreta são justamente as responsáveis por afastar, em situações excepcionais, a limitação financeira dos 25% previstos na lei.</blockquote>
Não há, nem na Lei nº 8.666/93 nem nos precedentes do Tribunal de Contas da União sobre a matéria, qualquer determinação numérica/percentual objetiva aplicável às alterações qualitativas do contrato administrativo.
E nem poderia haver: a alteração qualitativa do contrato justifica-se diante de adequações técnicas supervenientes à assinatura do acordo entre as partes, em razão “de circunstâncias desconhecidas acerca da execução da prestação ou a constatação de que a solução técnica anteriormente adotada não era a mais acertada”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Não poderia haver limitação percentual financeira nessas hipóteses, sob pena de inviabilizar tais modificações contratuais.
Evidentemente, não está ao alvedrio do gestor e da Administração majorar financeiramente o contrato, ilimitadamente, sob a justificativa de alterá-lo qualitativamente. Por essa razão que o Acórdão TCU 215/2009<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> – decisão paradigma que serve de base objetiva para o exame casuístico da legitimidade das alterações contratuais qualitativas – expressamente consignou que as alterações qualitativas e excepcionais que ultrapassem os limites do art. 65, §§ 1º e 2º da Lei nº 8.666/93 devem obediência aos princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade.
A verificação do atendimento aos aludidos princípios jurídicos no caso concreto não pode cingir-se exclusivamente ao exame isolado do percentual de aumento do valor do contrato administrativo originário. O teste de razoabilidade e proporcionalidade perpassa justamente pela análise dos pressupostos pormenorizadamente elencados no Acórdão TCU 215/2009:
I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;
V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra – que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência;
O pressuposto diretamente ligado ao aspecto financeiro do contrato administrativo é o item I. Ele serve de barema para que o gestor identifique, diante da situação concreta de majoração financeira imposta pela alteração contratual, se é vantajoso ou não para a Administração promover a modificação qualitativa.
A alteração qualitativa do contrato administrativo, independentemente do quanto majore o valor originário do contrato, somente pode ser caracterizada como desarrazoada e desproporcional se, e apenas se, economicamente desvantajosa para a Administração Pública. Isto é, se menos custoso para a Administração promover a rescisão contratual, indenizar o contratado pelos custos já incorridos e promover novo procedimento licitatório.
Independentemente da repercussão financeira da alteração contratual qualitativa, isto é, se ela aumenta 20%, 50%, 100% ou 200% o valor originariamente contratado, a compatibilidade do modificação qualitativa do contrato com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade deve ser aferida sob o prisma da vantajosidade e atingimento do interesse público na situação concretamente analisada.
O TCU não estabelece previamente um teto percentual limitador para aferir a legitimidade da alteração contratual qualitativa. O cumprimento do pressuposto do item I do Acórdão 215/2009 é analisado casuisticamente, diante das peculiaridades da situação concreta<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Neste cenário, diante da hipótese concreta de um contrato administrativo que reclame uma alteração qualitativa, não pode a Administração Pública, os órgãos de controle e o Judiciário examinarem exclusivamente o acréscimo financeiro que a alteração promove no valor originário contratado para considerá-la (in)compatível com a ordenamento jurídico.
É imprescindível a análise da situação específica e o contexto no qual a alteração contratual qualitativa é exigida, a fim de verdadeiramente apurar o atendimento aos princípios da finalidade, proporcionalidade, razoabilidade e interesse público no caso concreto.

<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> “Depois, o § 2.º refere-se à vedação a acréscimo ou supressão. Examinando o elenco do inc. I, identifica-se claramente que a hipótese se configura no caso da alínea b. Esse é o dispositivo que trata de "acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto". A redação do § 2.º tem clara e inquestionável relação com o disposto na alínea b do inc. I.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4 ed. em e-book baseada na ed. impressa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016)
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a>  JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. Cit.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A215%252 0ANOACORDAO%253A2009/ DTRELEVANCIA%2520desc%252C%220NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520? uuid=18fabf40-c69e-11ea-be5c-69602bd7668b">https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A215%252 0ANOACORDAO%253A2009/ DTRELEVANCIA%2520desc%252C%220NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520? uuid=18fabf40-c69e-11ea-be5c-69602bd7668b</a>&gt;. Acesso em 14 de julho de 2020.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Cf. Acórdão 160/2009 - TCU - Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, TC 008.210/2004-7, Sessão Plenária: 11/02/2009; Acórdão 914/2009 - TCU - Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, TC 010.476/2006-3, Sessão Plenária: 06/05/2009; e Acórdão 1826/2016 - TCU - Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, TC‑014.137/2015-1, Sessão Plenária: 13/07/2016.

Cartões, dinheiro e cheques. Foto: Marcos Santos/USP Imagens

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JOTA

O limite de aumento de até 25% do valor inicial contratado é aplicável a qualquer tipo de alteração contratual?

Limite financeiro das alterações qualitativas do contrato administrativo

O limite de aumento de até 25% do valor inicial contratado é aplicável a qualquer tipo de alteração contratual?