Pedro de Hollanda Dionisio

Renato Toledo

Em meados de abril deste ano, foi publicada a Lei nº 13.988/2020, fruto da conversão da Medida Provisória nº 889/2019, que passou a disciplinar a transação resolutiva de litígio relativo à cobrança de créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária.
Além de prever os instrumentos cabíveis e as condições para a celebração do acordo, a lei apresenta, em seu artigo 29, regra que limita a responsabilidade dos agentes públicos que celebram transações aos casos de dolo ou fraude, excluindo-a, portanto, nas hipóteses de culpa.
<a href="https://conteudo.jota.info/aprovometro"><img class="aligncenter wp-image-244327 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-aprovometro.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
À primeira vista, a restrição da responsabilidade pessoal dos agentes públicos que participam do processo de composição de créditos da Fazenda não parece ser uma boa ideia. Qual o sentido em exclui-la nos casos de culpa se um dos objetivos do Direito é justamente impor que agentes públicos ajam de maneira cautelosa?
De início, é preciso dizer que o dispositivo não introduz algo inédito no Direito brasileiro. Há muito, a responsabilidade civil dos magistrados e membros do Ministério Público no exercício de suas funções é também restrita aos casos de dolo ou fraude.
O principal objetivo é evitar que a autonomia de juízes e promotores seja comprometida pelo receio de eventual responsabilização pessoal. A regra foi recentemente estendida aos defensores e advogados públicos pelo novo Código de Processo Civil (arts. 184 e 187 da Lei nº 13.105/2015).
Desde a inclusão do artigo 28 à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ademais, agentes públicos em geral apenas podem ser responsabilizados em caso de dolo ou erro grosseiro.
Ainda que tenha restringido sua incidência às sanções administrativas, o Tribunal de Contas da União tem interpretado o dispositivo no sentido de que os agentes públicos devem ter incorrido, no mínimo, em culpa de natureza grave para que sejam pessoalmente responsabilizados <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
A proteção pelo art. 29 da Lei nº 13.988/2020 a equívocos cometidos por agentes que participem da formulação de acordos insere-se em um esforço de conferir segurança jurídica aos tomadores de decisão na Administração Pública. Quer-se evitar que sua ponderação decisória seja afetada por um temor excessivo em ser pessoalmente responsabilizado.
A medida se reveste de especial importância quando direcionada à proteção de agentes públicos que participam de autocomposições em execuções fiscais. Em primeiro lugar, é conhecida a inefetividade dos instrumentos tradicionais de cobrança pela Fazenda Pública de sua dívida ativa.
<blockquote class="jota-article__eye">Assim como ocorre com outras medidas alternativas de cobrança, como o protesto de certidões fiscais ou a criação de incentivos comportamentais ao pagamento voluntário, o estímulo à consensualidade promete incrementar a eficiência da recuperação dos créditos.</blockquote>
Além disso, negociações são processos complexos, com decisões finais tomadas em ambientes de incerteza e assimetria de informações. O alto grau de imprevisibilidade e a carência de dados nessas situações resultam em uma maior incidência de erros de projeção por parte daqueles que participam do processo negocial. Um acordo que, diante das informações disponíveis no momento de sua celebração, aparentava ser vantajoso, pode se provar desastroso no futuro.
No entanto, a fiscalização dos acordos por parte dos órgãos de controle costuma se dar de maneira retrospectiva, sendo concluída, muitas vezes, anos após sua celebração, o que dificulta que o contexto existente à época seja adequadamente considerado. Tais circunstâncias, ao lado do alto grau de subjetividade na apreciação da conveniência de acordos administrativos, justificam a existência de uma proteção reforçada aos agentes públicos que deles participam.
De todo modo, é preciso olhar com cautela as legislações que pretendem reduzir o escopo de responsabilização dos agentes públicos. Se, de um lado, a hipertrofia de processos punitivos contra agentes públicos pode levar a situações de paralisia, de outro, é necessário reconhecer o caráter pedagógico do direito administrativo sancionador como instrumento conformador de condutas.
É positiva, dessa forma, a fixação de protocolos de atuação que garantam maior responsividade aos agentes públicos. É o caso da Portaria nº 9.917/2020, editada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que regulamenta as transações na cobrança de dívida ativa da União.
O ato normativo disciplina aspectos fundamentais da lei e estabelece parâmetros para a atuação dos administradores responsáveis pela celebração dos instrumentos de acordo, incluindo a delimitação das margens negociais (exigências e concessões previstas no art. 7º e 8º) e as condições para a aceitabilidade das propostas (art. 18 e seguintes).
Trata-se de um avanço sensível quanto à temática dos acordos e da consensualidade administrativa que, embora tenha evoluído consideravelmente do ponto de vista dogmático, ainda é de difícil operacionalização <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
A Portaria editada pela PGFN é um avanço importante, mas algumas cautelas adicionais poderão ser adotadas para garantir accountability à atividade negocial dos agentes públicos. O monitoramento não punitivo da tomada de decisões, por exemplo, é essencial para rever práticas que não tenham produzido os resultados esperados e disciplinar novas regras que corrijam eventuais imperfeições e equívocos (ainda que não intencionais) para o futuro. Nesses casos, a fiscalização administrativa passa a ter como foco não o sancionamento de agentes do Estado, mas o aprimoramento da gestão pública.
Seja como for, a consensualidade administrativa caminha para frente. Iniciativas legislativas que criem incentivos à celebração de acordos e diminuam o temor à tomada de decisões que fogem da zona de conforto dos agentes públicos é um passo fundamental para a melhoria institucional e gerencial da Administração Pública.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Nesse sentido, por exemplo, o Acórdão nº 2.391/2018.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Parte das dificuldades são destacadas por Alice Voronoff e César Lima. Segundo eles, há cinco desafios para a consensualidade administrativa: (i) o ranço autoritário; (ii) a segurança jurídica; (iii) o nível de capacitação da Administração Pública; (iv) o dever de motivação relacionado ao ônus imposto aos gestores para se optar pela consensualidade; e (v) uma barreira cultural à consensualidade, na medida em que a edição de atos unilaterais ainda são vistas como a melhor forma de atender ao interesse público (VORONOFF, Alice; LIMA, César Henrique. “Cinco desafios para a consensualidade administrativa”. In: JOTA, disponível em &lt;<a href="https://bit.ly/2lraPQ5">https://bit.ly/2lraPQ5</a>&gt;, acesso em 06/05/2020).

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JOTA

Reflexões sobre o art. 29 da Lei nº 13.988/2020

Limitação da responsabilidade de agentes públicos nos acordos fiscais

Reflexões sobre o art. 29 da Lei nº 13.988/2020