Gabriel Tajra

Lucas F. G. Bento

No último dia 14, a Lei Contra Restrições à Concorrência Alemã passou por sensíveis alterações legislativas com foco nos tópicos de digitalização<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. O projeto, que fora uma resposta às exigências, tanto advindas da Diretiva (UE) 2019/1 – que por sua vez busca promover eficiência em autoridades nacionais antitruste –, quanto da realidade do mercado digital, perpassa desde de a estrutura administrativa da Agência Federal de Cartel em questões procedimentais, até mesmo requisitos para configuração de abuso de posição dominante ou obrigatoriedade de notificação de atos de concentração.
No que tange às alterações mais procedimentais, abriu-se margem à solicitação de análise de cumprimento normativo prévia a acordos horizontais, na hipótese de relevância econômica suficiente, buscando, assim, evitar violações e respectiva necessidade de apuração.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>No mesmo sentido fora a sistematização de instrumento para publicação de guidelines, favorecendo o alinhamento entre interesses públicos e agentes de mercado, bem como a adoção de programas de cumprimento normativo como critério considerável na fixação da pena, em conformidade à tendência global de incentivo aos programas de compliance.
Em especial atenção ao regime de atos de concentração, os requisitos para notificação obrigatória foram relaxados, exigindo, cumulativamente, (i) um faturamento bruto mundial das empresas participantes combinadas superior ao valor de EUR 500 milhões, (ii) em que ao menos uma das empresas possua faturamento bruto na Alemanha superior a EUR 50 milhões, (iii) e em que, (a) ou a transação seja superior a EUR 400 milhões, (b) ou uma das empresas possua faturamento bruto superior a EUR 17,5 milhões.
De se ressaltar que estas previsões garantem uma sistematização flexível de análise de atos de concentração obrigatórios, na medida em que, por um lado desvinculam-se do critério único do preço e abarcam a relevância econômica das empresas envolvidas e a da operação em si, enquanto por outro permite um tratamento diversificado dado à diferentes setores do mercado, mediante alteração dos multiplicadores de cada qual, vinculados ao valor base, a serem definidos e atribuídos pela Agência.
É o que se depreende, por exemplo, da política de saúde alemã, refletida na isenção ao mercado hospitaleiro, excluído de qualquer hipótese de notificação obrigatória.
Com os novos parâmetros de notificação obrigatória de atos de concentração espera-se redução de mais de 1/3 do total de notificações realizadas ao ano à Agência. Tal medida é bastante salutar se tomamos por consideração que nos últimos anos foram notificados entre 1200 a 1400 atos por ano.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Nesse novo modelo, claramente pugnando por uma análise combinada entre tamanho das companhias, relevância delas no mercado alemão e, de forma bastante inovadora, relevância da própria transação em si, podemos demarcar uma escolha sistemática por eficiência, permitindo a Agência olhar menos operações, mas ter massa crítica para refletir sobre as operações que de fato podem ter efeito na concorrência.
Ainda, para além dos atos de concentração societários, a legislação apresenta clara preocupação com concentrações não societárias – isto é, os chamados acordos horizontais.
De fato, as sociedades são meros contratos empresariais do tipo contratos de organização, pois oferecem instrumentos jurídicos à organização da empresa coletiva; ou seja, prescrevem um programa constitutivo, um método de governo, determinam o objeto e os meios específicos de produção, suas formas de organização, os empregados e pessoas designadas a organizá-los, bem como os métodos de formação e manifestação de vontade do titular da empresa (sociedade).
Nota-se todavia, um movimento de expansão do fenômeno empresarial que, há muito tempo, parece ter desbordado o limite desses clássicos modelos de organização, de modo que não somente os contratos de sociedade, enquanto contratos empresariais de organização, são os únicos a exercerem esses papeis de organizar e regrar condutas dedicadas a atuação empresarial.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
<blockquote class="jota-article__eye">Nascem, portanto, contratos associativos não societários a que devemos tomar ciência, e em matéria antitruste inegavelmente se atentar a seu potencial para organização da atividade empresarial de forma a impactar a concorrência.</blockquote>
De forma mais corajosa, e não menos salutar, a modificação legislativa vem reconhecer um fato há muito familiar aos estudiosos das ciências econômicas, mas difícil de se admitir pelos produtores de políticas públicas em matéria concorrencial: garantir a eficiência concorrencial não significa, necessariamente, garantir a multiplicidade de concorrentes.
Ora, a previsão dos diferentes patamares de notificação obrigatória por setores não se fundamenta tão somente no reconhecimento de que os volumes financeiros se diferenciam entre setores, mas a exemplo da previsão para o setor hospitalar, no fato que por vezes determinadas transações, ainda que representem sensíveis concentrações em setores da economia, são salutares ao desenvolvimento tecnológico e, mesmo, concorrencial.
Já no que tange à atenção dispendida pela Agência ao mercado digital, clama grande atenção a sistematização dada ao abuso de posição dominante, em que novos e relevantes critérios de análise foram estabelecidos.
Isto porque, como o mercado digital é marcado por economias de escala e escopo levadas ao extremo, conjugadas aos efeitos de rede e poder de intermediação, a concorrência exige uma regulação diferenciada, atenta às tendências monopolizadoras, bem como à conectividade de mercados conexos<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Foram neste sentido, por exemplo, a criação de uma categoria específica de companhias dotadas de poder de mercado cruzado, a serem definidas pela própria Agência e com consequentes responsabilidades diferenciadas; a atribuição de obrigações de garantia de pleno acesso a dados como critério a ser analisado; a listagem de práticas anticompetitivas naturalmente vinculadas ao mercado digital como hipóteses expressas de configuração de abuso de posição dominante, tais quais tratamento preferencial de produtos, pré-instalação de software como medida exclusionária, impedimento de anúncio em plataforma e outras previsões.
Tratam-se de condutas anticompetitivas já sistematizadas pela literatura especializada, bem como modelos de abordagem e análise em consonância à tendência de regulação de mercados inovadores, especialmente o digital<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Isto porque busca-se garantir uma flexibilização dos critérios para identificação de posição dominante, não vinculados apenas à participação de companhias em setores específicos do mercado, mas também aos poderes de determinação de recursos escassos relevantes – primordialmente o dado – e a novos modelos de dano passíveis de prejuízo, em última instância, ao consumidor, viabilizando uma adaptação constante dos métodos de investigação e dos instrumentos de enforcement.
Certamente as alterações promovidas pela 10ª emenda à Lei Contra Restrições à Concorrência Alemã demarca tendências e aprendizados às agencias nacionais de todo o mundo, indicando possíveis alternativas institucionais à dinâmica do mercado 4.0. Mais além, tais mudanças demonstram claro balanceamento nas clássicas preocupações do direito concorrencial.
Por um lado, buscam modernizar os instrumentos e procedimentos de análise antitruste, enquanto por outro visam garantir um mercado eficiente. Se evidente é a preocupação com a digitalização e a garantia da concorrência num mundo digitalizado ou no próprio mercado de digitalização; são os pontos eminentes da alteração legislativa que servirão para educar a produção de política pública concorrencial ao redor do mundo, especialmente, aos bem influenciados pela “doutrina tedesca, como nós.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/G/gwb-digitalisierungsgesetz-referentenentwurf.html">https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/G/gwb-digitalisierungsgesetz-referentenentwurf.html</a>&gt;.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1602cadc-204d-4d7b-9459-c36501c31508">https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1602cadc-204d-4d7b-9459-c36501c31508</a>&gt;.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> WARDE JUNIOR, Walfrido Jorge. Os Contratos e a Insuficiencia das Formas Societárias de Organização da Empresa Econômica. Revista do Instituto de Advogados de São Paulo, Nova Séria, Ano 11, nº 12, jul-dez, 2008, pp. 267.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> COMISSÃO EUROPEIA. Competition policy for the digital era: Final report. Bruxelas, 2019, p. 54. Disponível em: &lt;<a href="https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf">https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf</a>&gt;.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> OCDE. Abuse of Dominance in Digital Markets, 2020. Disponível em: &lt;<a href="http://www.oecd.org/competition/globalforum/abuse-of-dominance-in-digital-markets.htm">www.oecd.org/competition/globalforum/abuse-of-dominance-in-digital-markets.htm</a>&gt;.

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JOTA

Medida indica possíveis alternativas institucionais à dinâmica do mercado 4.0 às agências nacionais de todo o mundo

Lições e tendências das alterações à Lei Contra Restrições à Concorrência Alemã

Medida indica possíveis alternativas institucionais à dinâmica do mercado 4.0 às agências nacionais de todo o mundo