Aline Lícia Klein

Em 24 de abril, foram publicados os três editais de licitação para a prestação e exploração do serviço de transporte coletivo de passageiros na Cidade de São Paulo. 
As concessões serão divididas em três grupos: a) Grupo Estrutural: para ônibus de médio e grande porte, articulados, para o transporte de passageiros do Centro para os bairros; b) Grupo Local de Articulação Regional: inclui linhas regionais e entre bairros mais afastados, com a utilização de veículos de menor porte; e c) Grupo local de Distribuição: inclui somente linhas locais, de circulação dentro dos bairros, também utilizando veículos de menor porte.
Cada um dos Grupos foi dividido em diversos lotes.
A entrega das propostas e da documentação de habilitação ocorrerá nos dias 11, 12 e 13 de junho, de acordo com cada Grupo.
A licitação será do tipo concorrência, sendo vencedora a empresa que oferecer o menor valor da Tarifa de Remuneração Ofertada (chamada de TO).
O principal ponto comentado foi a reorganização das linhas, com a redução de sobreposições e consequente extinção de linhas. No entanto, há várias outras questões, tais como aspectos jurídicos do novo modelo, que merecem destaque.
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Regime jurídico: concessão
O primeiro ponto a ser mencionado é a utilização do regime de concessão para a prestação dos serviços. 
Na modelagem atual, há os subsistemas estrutural e local. Para o subsistema estrutural foram outorgadas concessões, com prazo contratual de quinze anos passível de prorrogação. Os serviços do subsistema local, que na nova licitação serão distribuídos nos grupos de articulação regional e de distribuição, são prestados no regime de permissão, que foi delegado a operadores autônomos organizados em cooperativas, com prazo contratual de dez anos. Os termos de permissão celebrados com as cooperativas encerraram-se em 2013 e, desde então, foram celebrados contratos emergenciais para a continuidade da prestação dos serviços.
A utilização de permissões para a prestação do serviço de transporte coletivo sempre gerou controvérsias jurídicas. Segundo o entendimento tradicional, a permissão consistiria em uma outorga, a título precário, concedida no exercício de competência discricionária da Administração. Já a concessão propicia a prestação de serviço público pelo particular por prazo determinado, assegurando-se a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
Porém, no regime da CF/88, a permissão passou a ser antecedida de licitação, o que afasta o seu caráter discricionário. Além disso, a permissão é formalizada em um contrato, em que se asseguram determinados direitos ao particular como contrapartida às obrigações assumidas. Daí a ausência da “precariedade” que era utilizada para caracterizar a permissão. A partir disso, entendeu-se que a permissão do transporte coletivo de passageiros aproxima-se muito mais da concessão, levando a doutrina a caracterizá-la como “permissão qualificada”.
No entanto, há diversos precedentes judiciais em que se recusou o reconhecimento de direitos do delegatário precisamente por se tratar de permissão. Por consistir em delegação dita precária, decidiu-se que não caberia o reconhecimento de direitos tal como o de preservação de equilíbrio econômico-financeiro.
Diante disso, a utilização do regime de concessão para todas as delegações de transporte coletivo do município é um ponto bastante positivo, propiciando maior segurança jurídica aos particulares quanto à caracterização do vínculo e ao reconhecimento dos seus direitos.
<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-justen/inaplicabilidade-de-licitacao-nas-empresas-estatais-18082017">+JOTA: Inaplicabilidade de licitação nas empresas estatais</a>
Licitantes
Poderão participar da licitação pessoas jurídicas ou consórcios de empresas brasileiras. São afastadas, assim, empresas estrangeiras e cooperativas – o que poderá ser questionado, tendo em vista que entes com essas características já manifestaram interesse em participar do certame.
Prazo de concessão
O prazo de operação é de vinte anos, como determina o artigo 7º da Lei Municipal nº 16.211/15. A minuta de contrato prevê que tal prazo poderá ser prorrogado apenas por mais um ano, por motivo de interesse público – apesar de o art. 7º acima mencionado permitir a prorrogação por igual período da concessão, ou seja, por vinte anos, com a devida justificativa.
A prorrogação do prazo contratual é usualmente utilizada como mecanismo de reequilíbrio. Trata-se de alternativa ao aumento de tarifa e ao incremento do subsídio público, medidas de reequilíbrio com repercussões mais amplas. A minuta de contrato prevê a alteração do prazo contratual como medida de reequilíbrio passível de utilização. Para que tal alternativa seja viável, deve-se entender que não está sujeita à limitação da prorrogação por apenas um ano. Essa extensão pelo período de até um ano aplica-se às hipóteses de aumento do prazo por razões de interesse público, que não se confundem com as medidas de recomposição da equação econômico-financeira.
Modelo de remuneração
Há significativa alteração no modelo de remuneração, que atualmente é baseado na quantidade de passageiros transportados.
A remuneração será calculada a partir da ponderação de quatro fatores: a) custos operacionais dos serviços efetivamente disponibilizados, b) quantidade de passageiros transportados, c) qualidade dos serviços ofertados, medida por meio de indicadores de desempenho operacional e de qualidade, e d) ganhos de produtividade obtidos na operação dos serviços, medidos por meio da redução de custos ou do aumento do número de passageiros pagantes ou os dois fatores conjugados. 
A apuração desses fatores, em especial os critérios de desempenho operacional e qualidade, à medida que são em parte fundados em avaliação dos usuários, deve ocorrer com a aplicação de critérios objetivos previamente estabelecidos, em um devido processo com a participação da concessionária. Deverá haver a possibilidade de se discutirem externalidades que possam ter acarretado atrasos, quebras de veículos etc., sem culpabilidade da concessionária. Não poderá haver redução de tarifa se a concessionária não tiver sido responsável pela ocorrência.
Disponibilidade de garagens
Outra questão polêmica diz respeito às garagens para abrigo, abastecimento e manutenção da frota operacional, bem como para realização dos serviços administrativos de apoio. Para o início da operação, cada concessionária deverá dispor de garagem, preferencialmente localizada no perímetro de seu lote de concessão.
Para permitir que todas as concessionárias tenham garagens, decidiu-se que as garagens das empresas que perderem a delegação do serviço serão desapropriadas. O objetivo da medida é propiciar igualdade de condições de competição, evitando favorecimento para quem já tem garagem.
Se o licitante vencedor não dispuser de área própria para garagem, será outorgada aos contratados a promoção das desapropriações dos imóveis atualmente vinculados a essa função, para os quais já foram emitidas Declarações de Utilidade Pública – DUP. Caberá ao licitante vencedor o pagamento das indenizações cabíveis. A concessionária deverá comprovar, no prazo de até trinta dias contado da assinatura do contrato, as seguintes providências: adoção de medidas judiciais e/ou negociais para obtenção da posse do imóvel, realização de depósito judicial para fins de emissão na posse e obtenção de no mínimo três laudos de avaliação do imóvel, para definição do seu valor.
Apesar de a solução concebida propiciar a participação de licitantes que não disponham de garagens próprias, acaba atribuindo uma obrigação financeira adicional, de grande porte, a estes licitantes já no início do contrato. Além de ter que providenciar a frota necessária para o início da operação, nas condições previstas no contrato, este licitante terá que arcar com a indenização da desapropriação da área da garagem. Com isso, não haverá propriamente equiparação de condições entre os licitantes com e sem garagem própria.

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Licitação de ônibus do município de São Paulo

Alguns pontos da modelagem jurídica