Mariana Cunha e Melo

Existem duas possíveis abordagens ao direito ao esquecimento: uma perspectiva material e outra procedimental. A discussão material coloca em questão se as pessoas têm um direito de restringir a divulgação de certos fatos públicos em determinadas circunstâncias. Já a discussão procedimental coloca em foco contra quem seria possível postular esse suposto direito. Nesse último ponto, a pergunta fundamental é saber se seria legítimo pedir a remoção de conteúdo a um intermediário, como os buscadores, ao invés de ir diretamente contra o responsável pela publicação e titular do direito à liberdade de expressão.
Na sua dimensão procedimental, o direito ao esquecimento apresenta uma dificuldade muito clara de devido processo legal. Isso porque limita as formas de acesso a uma informação e, portanto, restringe a liberdade de expressão daqueles que publicaram a notícia. Mas os responsáveis pela publicação - que podem ser jornais, emissoras de televisão, blogueiros, etc. - muitas vezes sequer participam do processo judicial que resulta na limitação da circulação da informação. Ou seja: há uma restrição à liberdade de expressão sem a oitiva dos titulares desse direito, o que fere de morte o devido processo legal.
Além disso, quando o postulante do direito ao esquecimento aciona o buscador ao invés de o responsável pelo conteúdo, altera-se o foco da discussão judicial. Ou seja: o cerne do debate se transfere da relação entre o responsável pela publicação e o que ofendido pela publicação para a relação buscador-ofendido. Disso decorrem duas consequências inconstitucionais: (i) o ônus argumentativo do deferimento da ordem restritiva de direitos é artificialmente mitigado; e (ii) a defesa do conteúdo fica prejudicada pelo fato de o buscador não dispor de informações suficientes para a plena defesa da legitimidade do conteúdo.
Esse debate sobre a dimensão procedimental do direito ao esquecimento é de excepcional relevância e foi objeto de diversas decisões do Superior Tribunal de Justiça. Para a resolução do recurso extraordinário submetido a essa Corte, no entanto, é mais relevante a dimensão material do direito ao esquecimento, cuja questão fundamental é saber se é possível restringir o debate sobre fatos passados. 
Não existe precedente específico sobre direito ao esquecimento na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos. E é difícil que venha a ter. Os precedentes que impulsionaram o desenvolvimento da doutrina da liberdade de expressão americana estabeleceram regras e critérios incompatíveis com essa pretensão. O resto desta exposição, portanto, explicará como funcionam os sistemas de proteção da liberdade de expressão e da privacidade nos Estados Unidos e porque eles são incompatíveis com o chamado direito ao esquecimento.
Em síntese, pretendo demonstrar três pontos:  (i) a consagração do direito ao esquecimento representaria uma restrição sobre o conteúdo do discurso, atraindo um rigor maior para aferição de sua constitucionalidade; (ii) o direito ao esquecimento não seria compatível com a jurisprudência desenvolvida em matéria de difamação e de defesa da privacidade; e, por fim, (iii) o direito ao esquecimento dificilmente seria visto como o meio adequado e menos restritivo para proteger os interesses daqueles que postulam sua aplicação.
Em primeiro lugar, a doutrina da liberdade de expressão nos EUA tem em sua essência uma ideia central: a de que a constitucionalidade das restrições sobre o conteúdo do discurso é avaliada com o máximo rigor (strict scrutiny). Trata-se da exigência de neutralidade, que tem fundamento no princípio anti-censura da igualdade. Isso quer dizer que o Estado, incluindo aqui o Poder Judiciário, não pode discriminar discursos: (i) em razão do ponto de vista defendido pelo participante do discurso público; nem (ii) em razão dos assuntos ou dos tópicos de discussão – ou seja: o Estado não tem poder de pautar a agenda do debate público. A ideia geral por trás dessa regra de não-discriminação foi bem sintetizada pelo Justice Powell em Gertz v. Welch, quando disse que “Por mais perniciosa uma opinião possa parecer, nós dependemos, para sua correção, não da consciência de juízes e jurados, mas na competição com outras ideias”. É a ideia de que “a liberdade para publicar significa liberdade para todos e não para alguns”, como bem destacou o Justice Black em Citizen Publishing v. United States (1969). 
Por outro lado, a constitucionalidade de regulações de tempo, modo e lugar do discurso é analisada com muito menor rigor, porque não dependem do conteúdo do discurso (United States v. O’Brien). Um exemplo apenas para ilustrar: seria inválido proibir debates políticos em um parque público, porque seria uma discriminação em razão do tópico do discurso, mas seria plenamente viável estabelecer um limite de horário ou de decibéis para os debates em geral com fundamento em direito de vizinhança (aplicável a todos os tipos de discurso).
O que se protege de forma mais intensa na doutrina americana, portanto, são as restrições em razão do conteúdo do discurso – e de forma ainda mais intensa quando se trata de discriminação de opiniões (e não fatos). O objetivo é que, sempre que possível, é necessário que se deixe ao debate público a expurgação de ideias ruins ou falsas. Apenas quando não haja tempo para que o debate público processe e expurgue ideias perigosas é que se deve intervir na liberdade de expressão. Nas palavras do Justice Brandeis em Whitney v. California (1927), “Se há tempo para expor, por meio da discussão, a falsidade e as falácias, para advertir sobre os males pelo processo de educação, o remédio a ser aplicado é mais liberdade e não o silêncio forçado".
O mesmo ponto foi retornado pelo Justice Kennedy, no mais recente United States v. Alvarez (2012): “O remédio para o discurso que é falso é o discurso que é verdadeiro. Esse é o curso ordinário em uma sociedade livre. A resposta para o insensato é o racional; para o desinformado, o esclarecido; para a mentira descarada, a simples verdade. (...) A Primeira Emenda em si mesma garante o direito de responder ao discurso de que nós não gostamos, e por uma boa razão. Liberdade de expressão e de pensamento flui não da benevolência do Estado, mas do direito inalienável da pessoa. E a supressão do discurso pelo governo pode fazer a exposição da falsidade mais difícil, nunca mais fácil. A sociedade tem o direito e o dever cívico de se engajar em um discurso racional aberto e dinâmico. Esses fins não são bem servidos quando o governo procura orquestrar a discussão pública por meio de mandados baseados no conteúdo do discurso”.
No caso do direito ao esquecimento, a restrição que se pretende é baseada no conteúdo do discurso. Afinal, se pretende coibir reportagens, programas de televisão, etc. sobre determinados fatos ou eventos. Assim, a primeira conclusão parcial é que o direito ao esquecimento atrairia o nível mais alto de rigor no controle de constitucionalidade.
Em segundo lugar, tal como suscitado nos autos dos casos sob apreciação dessa Corte, o direito ao esquecimento é caracterizado pela tentativa de limitar a circulação de fatos verdadeiros e em domínio público. Nessa formulação, no entanto, o direito ao esquecimento não se enquadra em nenhuma categoria pré-definida de discurso restringível à luz da Constituição americana e é abertamente incompatível com a jurisprudência da Suprema Corte sobre difamação e direito à privacidade desenvolvida no último século.
Nesse ponto é importante dar um passo atrás para contextualizar essa observação. Um dos grandes pilares do sistema de liberdade de expressão nos EUA é a definição de um domínio de proteção da liberdade de expressão, que é definido por exclusão. A definição do domínio de proteção, portanto, consiste em separar os casos em que, pela experiência, se verificou que restrições à liberdade de expressão são legítimas, em homenagem a outros interesses relevantes, e identificar os requisitos mínimos para que a restrição seja válida à luz da Constituição - ou seja: como já vimos, para que supere o teste do strict scrutiny.
O que se pretende demonstrar aqui é que as limitações constitucionais impostas a duas dessas categorias de discurso restringível – a difamação e a invasão de privacidade - inviabilizam a consagração do direito ao esquecimento.
Para a configuração de difamação, a jurisprudência exige que haja a divulgação de um fato falso que ofenda a reputação de alguém. Ou seja: não se aplica essa restrição: (i) quando se tratar de manifestação de opinião (deve ser um fato); (ii) quando a informação divulgada é verdadeira (ela deve ser falsa); nem (iii) em razão de qualquer desconforto, mas sim de uma grave mácula à reputação de alguém. Essas limitações foram desenvolvidas na sequência de casos célebres New York Times v. Sullivan, Curtis Publishing v. Butts e Gerz v. Welch.
Como se vê, na medida em que o direito ao esquecimento admita a restrição a fatos verdadeiros, não é compatível com a jurisprudência de proteção da honra contra a difamação.
Na categoria do discurso invasivo da privacidade, adotada por alguns Estados da federação americana, admite-se restrição a discurso verdadeiro, mas sob severas limitações. Para fins do debate em questão, cumpre tratar da hipótese da divulgação pública de fatos privados. Para a validade da restrição da liberdade de expressão nessa categoria, foram estabelecidos quatro requisitos constitucionais cumulativos: deve haver a (i) publicação (ii) de fato privado; (iii) cuja divulgação seja altamente ofensiva a uma pessoa de sensibilidade razoável; e (iv) não haja interesse público na divulgação (newsworthiness).
Nessa matéria, o ponto decisivo que impõe um obstáculo ao direito ao esquecimento são as exigências de que o fato seja efetivamente privado e que não haja interesse público na sua divulgação. Uma linha interessantíssima de casos demonstra esse ponto.
Em Smith v. Daily Mail (1979), a Suprema Corte analisou a constitucionalidade de lei Estadual que criminalizou a divulgação, por jornais, de nomes de menores infratores sem a autorização judicial formal. A Corte entendeu que, ainda que se entenda que o interesse na proibição seja tão relevante quanto a liberdade de expressão, a medida não passaria o teste da adequação e necessidade, uma vez que informação publicamente disponível e de interesse geral se espalha por todos os meios. No caso específico, quando o réu divulgou o nome de um menor suspeito de assassinato, três estações de rádio também já o tinham feito. E que não haveria razão para concluir que a criminalização seria adequada para a proteção da identidade dos menores. Em resumo, se entendeu que: “Se um jornal obtém legalmente uma informação sobre uma questão de significância pública, então os agentes estatais não podem constitucionalmente punir a publicação de informações, ausente uma necessidade de proteger um interesse público da mais alta ordem”. Aqui, portanto, a lógica é que o fato divulgado não seria propriamente “privado” – afastando a proteção da privacidade.
Também nos casos Cox Broadcasting v. Cohn (1975), Florida Star v. BJF (1989) e Oklahoma Publishing v. District Court (1977), a Suprema Corte confirmou que “uma vez que a informação verdadeira esteja revelada publicamente ou em domínio público, a Corte não poderia constitucionalmente restringir sua disseminação”, mesmo que essa informação seja altamente ofensiva a uma pessoa de sensibilidade razoável.
Em resumo: em matéria de informações sensíveis, a solução adequada é intervir para evitar o acesso a esses fatos, não punir sua divulgação uma vez que estejam disponíveis para o público – tanto por uma questão proteção da liberdade de expressão quanto por uma avaliação pragmática da utilidade da segunda forma de restrição.
Dessa forma, é simples perceber a incompatibilidade dessa linha de leading cases com o direito ao esquecimento. Na medida em que uma informação esteja disponível ao público, sua restrição tampouco se justifica com fundamento na privacidade. Em oposição à garantia contra a divulgação pública de fatos privados, o direito ao esquecimento se coloca como a proibição da divulgação pública de fatos públicos e verdadeiros, sem paralelo na jurisprudência.
Em suma: a essa altura, já foi dito que (i) o direito ao esquecimento, como restrição sobre o conteúdo do discurso, precisaria superar os requisitos do standard do strict scrutiny e (ii) que o direito ao esquecimento é incompatível com a jurisprudência americana sobre o tema.
Antes de encerrar, e em terceiro lugar, vale questionar se, por qualquer outro fundamento, o direito ao esquecimento superaria o standard do strict scrutiny – ou seja: demonstrar que está em jogo um interesse jurídico da mais alta ordem e que há uma correlação perfeita entre meios e fins. Nesse ponto, vale enfatizar uma circunstância, também extraída da jurisprudência americana, que igualmente levaria à rejeição do direito ao esquecimento nos EUA: a inadequação da medida.
Um caso famoso de segurança nacional nos Estados Unidos ajuda a ilustrar o ponto. Trata-se do caso WikiLeaks, que divulgou segredos militares estratégicos do governo americano, colocando em risco operações militares. Nesse caso, Julian Assange, responsável pela obtenção ilegal das informações, foi processado criminalmente, mas o governo americano sequer tentou obter uma ordem para supressão do conteúdo ilícito.
O motivo pode ser remontado a um caso anterior, que também envolveu o WikiLeaks. Nesse caso, o WikiLeaks divulgou informações sigilosas sobre o banco Julius Baer, acusando seus dirigentes de lavagem de dinheiro e evasão fiscal. O banco conseguiu uma liminar com um juiz federal da Califórnia para retirar do ar todo o site do WikiLeaks. O resultado concreto foi a multiplicação do conteúdo em centenas de outros sites hospedados ao redor de todo o planeta. Depois que se verificou a absoluta ineficácia da ordem judicial, a ordem foi revogada.
O juiz entendeu que o deferimento da ordem de remoção de conteúdo “teve o exato efeito oposto ao pretendido”. E que “a imprensa gerada pela concessão desta medida judicial aumentou a atenção do público ao fato de que a informação estava facilmente disponível online”. Assim, concluiu que “o autor da demanda não demonstrou adequadamente que qualquer medida restritiva nesse caso serviria ao seu propósito pretendido”, uma vez que “o gato está fora do saco”.
A mesma constatação da inviabilidade de se deter a dispersão de informação foi verificada no caso Daily Mail, mencionado inicialmente, em 1979, quando um jornal foi processado pela divulgação do nome de um suspeito juvenil, mas a mesma informação já havia propagado por diversos outros meios – sem a ajuda da internet, vale lembrar. Como se vê, a jurisprudência americana reconhece a inocuidade da tentativa de deter o avanço de informações públicas – mesmo em casos de defesa da privacidade, quando a obtenção dos dados é ilícita ou mesmo quando se trata de matéria de segurança nacional.
Em suma: as informações públicas não são restringíveis do ponto de vista jurídico-constitucional nem do ponto de vista fático.
Por fim, um último registro: os Estados Unidos desenvolveram a doutrina da liberdade de expressão nesse sentido porque eles acreditam que apostar na liberdade em geral e na liberdade de expressão em particular é apostar no primado da razão, da participação, da busca pelo consenso. E que não apostar na liberdade de expressão é preferir uma ordem política baseada na força e na autoridade. E se eu puder concluir com uma última passagem do magnífico voto do Justice Brandeis em Whitney v. California (1927): “O medo de sérios danos não pode, por si só, justificar a supressão da liberdade de expressão ou de assembleia. Os homens temeram bruxas e queimaram mulheres. É a função do discurso libertar os homens das amarras dos medos irracionais”.
São essas as razões que trago ao debate na presente audiência pública.
&nbsp;
Mariana Cunha e Melo
Bacharel em Direito pela UERJ
Mestre em Direito pela New York University
Pesquisadora em Liberdade de Expressão no UniCEUB

bancoImagemFotoAudiencia_AP_282057

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Contribuições ao Supremo Tribunal Federal sobre direito ao esquecimento

Liberdade de Expressão na jurisprudência americana

Contribuições ao Supremo Tribunal Federal sobre direito ao esquecimento