Eurico Marcos Diniz de Santi

Thiago Buschinelli Sorrentino

1. Ainda os requisitos para a imunidade tributária das entidades assistenciais no STF
A pauta das sessões ordinária e extraordinária do Supremo Tribunal Federal para os dias 08 e 09 retomam a tradição da superlatividade, comum no período da presidência do Ministro Nelson Jobim. Ao todo, há 43 processos cujo julgamento está previsto. Porém, como novidade, os processos não estão mais rigorosamente alocados entre as sessões de quarta (ordinária) e de quinta-feira (extraordinária). Com quarenta itens, a listagem concentra os processos na sessão de quarta-feira (dia 08), com a informação de que aqueles que não forem julgados poderão ser apregoados na sessão seguinte, de quinta-feira. Já a listagem oficial para a sessão de quinta enumera apenas três itens.
Desses 43 processos, 08 tratam de matéria tributária.
De início, destacamos as ADIs 2.028, 2.036, .2228 e 2.621, bem como o RE 566.622, nos quais se discutem, primeiramente, a existência de reserva de lei complementar para versar sobre imunidade tributária e, lateralmente, os requisitos para caracterização das entidades assistenciais imunes (art. 195, § 7º da Constituição).
Por enquanto, a reserva de lei complementar para dispor sobre limitações ao poder de tributar é o requisito mais invocado para controlar as impugnações da imunidade tributária (art. 146, III, b da Constituição).
Trata-se de argumento de grande eficácia bloqueante, pois seu acolhimento costuma implicar a retirada de todas as restrições relevantes escolhidas pelo Estado (administração e legislativo), independentemente de méritos ou deméritos encontrados às luzes de outros referenciais.
Porém, a eficácia da reserva de procedimento legislativo específico vem sendo erodida por três fatores: a indecisão de seus precedentes judiciais remotos, o invento de maneiras sutis de condicionar o acesso à imunidade tributária e o aparente abuso das regras de gozo lenientes previstas no Código Tributário Nacional (art. 14 da Lei 5.712/1966).
Com o julgamento do RE 636.941 (rel. min. Luiz Fux, Pleno, DJe de 04.04.2014), a erosão dos precedentes baseados na reserva de lei complementar para dispor sobre limitações ao poder de tributar (art. 146, II, b da Constituição) está em estágio mais avançado.
Em síntese, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nunca demarcou com exatidão a matéria que deveria ser tratada por lei complementar, de modo a apartá-la dos assuntos triviais que poderiam ser validamente regulados por lei ordinária.
Para demonstrar a indecisão, lembro que a medida cautelar concedida nos autos da ADI 2.028-MC reconhece expressamente a dissenção doutrinária a respeito do tema, sem optar por uma ou por outra corrente.
Ainda mais contundente, a medida cautelar concedida na ADI 1.802-MC considerou meramente ordinatórios temas cuja densidade para tolher o alcance da imunidade é muito plausível. Boa parte das decisões que se seguiram aplicaram as conclusões de referidos precedentes sem, contudo, submeter seus fundamentos a debates mais aprofundados (porque desnecessários naquelas hipóteses, nos termos do art. 111 do RISTF).
Embora não fosse critério decisório essencial, a reserva de lei complementar foi debatida lateralmente a sessão plenária de 13.02.2014. Nenhum dos Ministros presentes à sessão se opôs à leitura feita pelo Ministro Luiz Fux de que caberia à lei ordinária fixar o regime para fruição da salvaguarda constitucional.
No julgamento da ADI 3.330, sobre a legislação que instituiu o Programa Universidade para Todos (PROUNI), uma das interpretações sugeridas em memoriais sustentava que todo o sistema de proteção próprio da imunidade tributária das entidades assistenciais, na área de educação, poderia ser substituído por sistemas de incentivo instituídos por lei ordinária.
Portanto, a superação da reserva de lei complementar para dispor sobre quaisquer critérios de aplicação da imunidade tributária às entidades filantrópicas ou assistenciais sem fins lucrativos deixou de ser mera conjectura[1].
Na retomada do julgamento, espera-se que o Supremo Tribunal Federal volte a debater com precisão quais critérios devem ser veiculados por lei complementar, para fins de reconhecimento da imunidade tributária. Se a Corte concluir que critérios determinantes para reconhecimento da imunidade podem ser veiculados por lei ordinária, como o grau de serviços gratuitos ou subsidiados, espera-se que a Corte também defina limites materiais para o exercício dessa competência.
2.  Veteranos da pauta: paradoxos da substituição tributária na ADI 4.281
Sobre a ADI 4.281 tratamos em texto anterior, desta mesma série. Dentre os vários pontos em debate nessa ação direta de inconstitucionalidade, parece-nos o central a preocupação demonstrada por alguns contribuintes sobre o risco de divulgação de informações consideradas estratégicas para a competição empresarial, como o custo de aquisição de bens e de serviços.
Também volta à pauta o veterano RE 188.083, objeto de nosso texto publicado no blog “Supremo em Pauta”.
3.  Uma nova esperança. Reunião do Confaz presidida pelo Mininistro da Fazenda, após um hiato de 15 anos: a federação agradece!
Os jornais noticiam que, após quinze anos de ausência, o Ministro da Fazenda irá presidir novamente uma reunião do Conselho de Política Fazendária, o Confaz. Dada a capacidade de interlocução demonstrada por Joaquim Levy, a novidade pode se revelar um bom presságio.
O Confaz é um órgão importante para o pacto federativo, por ponderar e compor os interesses dos estados e do Distrito Federal em matéria de ICMS. Uma parte considerável da guerra fiscal se dá pela desconsideração da competência do Confaz para autorizar a concessão de benefícios fiscais (art. 155, XII, g da Constituição de 1988). O aumento da eficiência na interlocução entre os entes tributantes pode, teoricamente, reduzir o contencioso constitucional dessa matéria.
É hora de repensar o CONFAZ e o papel de seus convênios. Pois verificamos, atualmente, que há desrespeito à cláusula de delegação de competência, ex vi dos artigos 150 § 6º e 155, XII, “g” da CF88, pois o fundamento ordenador dessa regra foi a busca da homogeneidade do ICMS através do afunilamento da instância decisória coletiva do CONFAZ. Contudo, a prática meramente “autorizativa” de cláusulas desnatura a razão de existir dos Convênios CONFAZ.
Tal manobra normativa que esvazia a função do CONFAZ como instância decisória que deve regular a conduta dos Estados através de regras obrigatórias ou proibitivas para homogeneizar a legislação do ICMS na federação. Todavia, o CONFAZ, contrariamente à lógica da criação da LC 24/75, da LC 87/96 e da jurisprudência do STF, procura contornar a cláusula constitucional que limita a atuação do estados, através do recurso técnico normativo de “cláusulas autorizativas” que devolvem a competência do CONFAZ para a esfera discricionária dos Estados, esvaziando a finalidade impositiva original dos convênios.
Se o constituinte de 1988 tirou dos Estados a competência de auto definir benefícios fiscais e auto definir os limites da não cumulatividade, não pode pelo subterfúgio de cláusula autorizativa o convênio CONFAZ devolver essa competência para os Estados.
Após 15 anos, a visita de Joaquim Levy presidindo a reunião do CONFAZ sinaliza o empoderamento da coordenação federativa entre Estados e União, resgatando a importância histórica da função do CONFAZ como órgão estratégico da república brasileira.
Ministro, seja bem vindo à sua casa: a Federação agradece!
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Artigo produzido no âmbito das pesquisas desenvolvidas no Núcleo de Estudos Fiscais (NEF)/FGV Direito SP. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seus autores. As informações contidas neste texto não têm caráter oficial. A pauta de julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal é definida pela respectiva presidência, que pode alterá-la a qualquer momento.
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*Eurico Marcos Diniz de Santi é mestre (1995) e doutor (2000) em Direito pela PUC/SP. Professor e Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV Direito SP.
*Thiago Buschinelli Sorrentino é mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais. Professor de Direito Constitucional da Universidade Católica de Brasília.
[1] Embora seja impossível prever com exatidão se os precedentes serão revertidos e, nessa hipótese, em qual extensão.

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JOTA

Ministro da Fazenda preside colegiado após hiato de 15 anos

Levy no Confaz: Uma nova esperança

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