Larissa Lancha Alves de Oliveira Arruy

Luciana Moreira Kanarek

<h3>1. A busca por competição como elemento motivador da edição da Lei nº 12.865/2013</h3>
Ao longo das últimas décadas, as inovações tecnológicas impactaram diretamente o desenvolvimento de novos serviços e instrumentos de pagamento, os quais contribuíram significativamente para o aumento da segurança, eficiência, agilidade e conveniência do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), favorecendo tanto usuários finais pagadores como recebedores.
O aumento da concorrência e o incentivo à inovação no setor, que permitiram os avanços das últimas décadas, foram o resultado de ações efetivas de órgãos governamentais, dentre as quais ressalta-se o mapeamento do setor feito pelo Banco Central do Brasil (BCB) em 2005, que explicitou determinadas ineficiências e desafios, inclusive sob a perspectiva de competição<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, e a atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em 2009, mediante a homologação de termos de compromisso de cessação com instituidores de arranjo de pagamento e credenciadores para encerrar relações de exclusividade conhecidas como “monoadquirência” existentes até então.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Neste contexto, entre 1995 e 2019, o Cade instruiu 122 procedimentos para prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica que guardaram relação direta ou indireta com a indústria de pagamentos brasileira, sendo 108 atos de concentração e 14 averiguações de condutas anticompetitivas envolvendo, majoritariamente, a análise de acordos de exclusividade, como o indicado acima, e tratamentos considerados discriminatórios.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Verifica-se, portanto, que mesmo antes da edição de marcos legislativos e regulatórios específicos sobre arranjos e instituições de pagamento no Brasil, o setor foi objeto de análises e discussões relacionadas à alta concentração do mercado, elemento que foi essencial para a própria estruturação do arcabouço normativo do segmento a partir de 2013 com viés pró-competitivo, não discriminatório e inclusivo.
Nessa linha, a Lei nº 12.865/2013, que lançou as bases para a regulamentação dos arranjos e instituições de pagamento integrantes do SPB, foi editada considerando não apenas a busca por segurança jurídica (uma vez que, na visão do regulador, a inexistência de disciplina legal sobre o setor trazia incerteza regulatória e risco de seleção adversa), mas também os potenciais benefícios para a economia nacional no tocante à competição, redução de custos, aumento da conveniência para os usuários, melhoria na qualidade dos serviços e facilitação da inclusão financeira.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
<h3>2. A competência do BCB para fomentar a competição a partir do disposto no artigo 6º, § 4º da Lei nº 12.865/2013</h3>
Os objetivos indicados acima foram consubstanciados na Lei nº 12.865/2013 na forma de diversos princípios expressamente previstos como norteadores da atuação regulatório no setor, dentre os quais se destacam a promoção da competição, o acesso não discriminatório e a inclusão financeira, bem como a previsão de que a regulamentação destas bases principiológicas deve assegurar a capacidade de inovação e a diversidade dos modelos de negócios das instituições e arranjos de pagamento.
Neste cenário, além da criação de um arcabouço legal mais principiológico, o legislador estabeleceu uma medida concreta essencial para os contornos do mercado brasileiro de pagamentos e do fomento à entrada de novos participantes mediante a inclusão, no artigo 6º, § 4º da Lei nº 12.865/2013, de uma permissão expressa para a exclusão do SPB – e, por conseguinte, da regulamentação do setor – os arranjos e as instituições de pagamento que, em volume, abrangência e natureza dos negócios, não forem capazes de oferecer risco ao normal funcionamento das transações de pagamento de varejo, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) e definidos pelo BCB.
Em vista disso, em 2013, no exercício de sua competência regulatória, o BCB decidiu excluir da incidência da regulamentação os arranjos de pagamento considerados como muito pequenos e de alcance reduzido, nos quais os riscos seriam pouco expressivos e a regulação poderia trazer um ônus excessivo, inibindo a inovação.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> Medida semelhante – e de maior impacto – foi aprovada pela autarquia em 2018 em relação às instituições de pagamento, para as quais o BCB estabeleceu limites operacionais próprios.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> Dessa forma, nota-se que o ordenamento jurídico aplicável ao setor foi estruturado com o objetivo de, paralelamente, mitigar o risco sistêmico e catalisar o desenvolvimento do mercado de pagamentos brasileiro.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>
<h3>A mitigação do risco sistêmico</h3>
Conforme indicado acima, o primeiro objetivo da Lei nº 12.865/2013, diretamente relacionado ao seu artigo 6º, § 4º, foi promover a solidez e eficiência do mercado, mitigando riscos sistêmicos inerentes aos serviços de pagamento, que, segundo o legislador, poderiam ser dimensionados e reduzidos pela regulação e supervisão setorial.
Nessa linha, o BCB já se posicionou no sentido de que os instrumentos de pagamento eletrônico de varejo possuem reduzida e negligenciável importância sistêmica em decorrência do porte e perfil das transações por eles realizadas, diferentemente de integrantes do Sistema Financeiro Nacional (SFN) e de outros participantes do SPB.<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> Soma-se a isso o fato de que os recursos mantidos em contas de pagamento constituem patrimônio separado e não se confundem com o das instituições de pagamento, não respondem direta ou indiretamente por suas obrigações, não compõem seus ativos e não podem ser dados em garantia.<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>
Logo, as instituições e arranjos de pagamento realmente podem representar um risco sistêmico significativamente inferior quando comparadas a instituições integrantes do SFN, sujeitas à Lei nº 4.595/1964, e a outras instituições participantes do SPB, tais como os sistemas de compensação e liquidação regidos pela Lei nº 10.214/2001. Esses atributos, quando avaliados em conjunto com os contextos em que tais instituições foram disciplinadas, justificam o tratamento jurídico distinto que receberam.
Especificamente em relação à Lei nº 4.595/1964, a preocupação legislativa à época centrou-se na concepção e estabilidade das políticas monetária e creditícia brasileiras e na criação de condições para viabilizar o desenvolvimento da iniciativa privada no setor financeiro, o melhor aproveitamento da administração pública federal existente até então e a redução progressiva da necessidade de ações estatais diretas.<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>
Consequentemente, não havia que se falar ainda na busca pela concorrência efetiva entre participantes do mercado, na medida em que os contornos da atuação destes participantes foram delineados com a edição da própria lei e os principais desafios existentes naquele contexto envolviam a consolidação do setor financeiro privado de forma estável e segura.
Considerando a existência de riscos sistemicamente relevantes no setor financeiro, não há, na respectiva legislação, dispositivos semelhantes ao artigo 6º, § 4º, da Lei nº 12.865/2013. Não obstante, a regulamentação do CMN e do BCB atualmente preveem que o arcabouço normativo de ambos os reguladores deverá ser aplicado a este mercado de forma proporcional ao porte e perfil das instituições reguladas, evitando, assim, que aquelas que representem menor risco sistêmico arquem com um ônus regulatório excessivo e capaz de inibir sua entrada ou permanência na indústria.
<h3>Papel catalisador da Lei nº 12.865/2013</h3>
Tendo em vista que os instrumentos de pagamento eletrônicos têm função relevante para a manutenção da confiança da população na moeda, na promoção do crescimento econômico e na redução do custo social,<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a> o segundo objetivo da Lei nº 12.865/2013 foi potencializar o caráter indutor dos agentes e políticas públicas – especialmente por meio da regulação e persuasão do BCB, na qualidade de vigilante do SPB – na busca de modelos capazes de atender aos interesses da sociedade, haja vista os ganhos de bem-estar social advindos da utilização de diferentes instrumentos de pagamento.<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>
Este importante objetivo está diretamente alinhado às diretrizes internacionais editadas sobre o tema ao longo das últimas décadas, publicadas por órgãoes como o Bank of International Settlements (BIS)<a href="#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a> e o Financial Inclusion Experts Group do G20<a href="#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a>.
Por conta disso, a estruturação da Lei nº 12.865/2013 e a redação do artigo 6º, § 4º foram norteadas por recomendações no sentido de que o diploma normativo aplicável aos meios de pagamento deveria exercer função catalisadora para o desenvolvimento do mercado, ser proporcional aos riscos e benefícios decorrentes de produtos inovadores e atribuir, ao BCB, papel central para fomentar a indústria de forma segura, eficiente, aberta, cooperativa e competitiva.
Nesse sentido, o fomento à inovação desponta como um dos elementos basilares da legislação, devendo ser ponderado aos riscos sistêmicos existentes no setor para assegurar que a regulação os enderece e mitigue sem impor, ao mercado, um ônus normativo que enrijeça a inovação ou configure uma barreira à entrada de novos participantes, haja vista os respectivos efeitos inclusive sobre o interesse dos usuários finais pagadores e recebedores.
O BCB, por sua vez, mostrou-se extremamente hábil ao regular o disposto no artigo 6º, § 4º, estabelecendo uma volumetria mínima para que os arranjos e as instituições de pagamento passem a integrar o SPB e, assim, se sujeitem a todo o arcabouço regulatório do setor. Esse modelo permite que novos participantes iniciem suas operações e testem seus modelos de negócios de forma célere e eficiência, sem estar sujeitos, em um primeiro momento, ao ônus regulatório, um elemento bastante substancial para o fomento à inovação e à concorrência no SPB.
<h3>3. Conclusão</h3>
Em vista das considerações acima, nota-se que o basilar artigo 6º, § 4º da Lei nº 12.865/2013 deu subsídios para que o BCB materializasse as diretrizes internacionais aplicáveis sobre o tema, bem como vários dos princípios previstos no artigo 7º da mesma norma, cumprindo o relevante papel de catalisador dos meios de pagamentos no Brasil de maneira muito bem-sucedida e capaz de conciliar, com proporcionalidade, as preocupações relativas à eficiência e segurança sistêmica do setor com sua concorrência, inovação e acesso não discriminatório.
Verifica-se o impacto positivo que a Lei nº 12.865/2013 – inclusive em razão do disposto no artigo 6º, § 4º e ao tratamento dado pelo BCB à volumetria – teve sobre o aumento da quantidade de novos arranjos e instituições de pagamento desde 2014, alterando completamente a configuração do mercado que, até então, era altamente concentrado.
Atualmente, existem 229 arranjos de pagamento no Brasil instituídos por 162 instituições diferentes, dos quais 181 não integram o SPB, o que não seria possível sem o advento de um dispositivo tão fundamental ao fomento da concorrência e da inovação quanto o artigo 6º, § 4º da Lei nº 12.865/2013.<a href="#_ftn16" name="_ftnref16">[15] [16] </a><a href="#_ftn17" name="_ftnref17">[17]</a> Com relação a estes últimos, vale notar que houve um aumento de 66% no número de arranjos não integrantes do SPB entre 2014 e 2019, percentual que deve continuar a crescer, tendo em vista o atual desenvolvimento de produtos e serviços de pagamento por novos entrantes.
Já em relação às instituições de pagamento, existem ao menos 190 instituições operantes no mercado atualmente, número que vem crescendo substancialmente, ano a ano. Muitas representam novos modelos de negócios e atuam em nichos não alcançados por outros participantes mais tradicionais, favorecendo a inclusão e a cidadania financeira.<a href="#_ftn18" name="_ftnref18">[18]</a> Conclui-se, portanto, que os princípios estabelecidos pela Lei nº 12.865/2013 vêm efetivamente norteando o desenvolvimento do setor, trazendo avanços importantes para a sociedade.
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<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> BCB. Diagnóstico do Sistema de Pagamentos de Varejo no Brasil. 2005.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Cade. Processo Administrativo nº 08012.005328/2009-31. Data de homologação: 17 de dezembro de 2009.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Cade. Cadernos do Cade – Mercado de Instrumentos de Pagamento. Capítulo 2.3. Outubro de 2019.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> EMI nº 0083-A/2013, de 17 de maio de 2013, referente à Lei nº 12.865/2013.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Voto nº 251/2013-BCB, de 1 de novembro de 2013, referente à Circular nº 3.682/2013.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Voto nº 69/2018-BCB, de 22 de março de 2018, referente à Circular nº 3.885/2018.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Op. Cit. EMI nº 0083-A/2013.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> BCB. Custo e Eficiência na Utilização de Instrumentos de Pagamento de Varejo. 4 de julho de 2007.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Artigo 12 da Lei nº 12.865/2013.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Mensagem nº 52-63 do Presidente da República, de 22 de março de 1963, relativa ao Projeto de Lei nº 15/1963 que posteriormente resultou na publicação da Lei nº 4.595/1964.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> BCB. Diagnóstico do Sistema de Pagamentos de Varejo no Brasil. 2005.
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> Op. Cit. Custo e Eficiência na Utilização de Instrumentos de Pagamento de Varejo.
<a href="#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> BIS. General Guidance for National Payment System Development. Janeiro de 2006.
<a href="#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> G20 Financial Inclusion Experts Group. Innovative Financial Inclusion. Principles and Report on Innovative Financial Inclusion from the Access through Innovation Sub-Group of the G20 Financial Inclusion Experts Group. 25 de maio de 2010.
<a href="#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> BCB. Relação de arranjos integrantes do SPB autorizados. Atualizado em 8 de junho de 2020. Disponível em: &lt;https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/relacaoarranjosintegrantes&gt;.
<a href="#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> BCB. Relação de arranjos integrantes do SPB em análise. Atualizado em 8 de junho de 2020. Disponível em: &lt;https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/relacaoarranjosintegrantesanalise&gt;.
<a href="#_ftnref17" name="_ftn17">[17]</a> BCB. Relação de arranjos não integrantes SPB – Ano Base 2019. Atualizado em 26 de agosto de 2020. Disponível em: &lt;https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/relacaoarranjosnaointegrantes&gt;.
<a href="#_ftnref18" name="_ftn18">[18]</a> Dados do Radar FintechLab. Edição 2020. Disponível em: &lt;https://fintechlab.com.br/index.php/2020/08/25/edicao-2020-do-radar-fintechlab-detecta-270-novas-fintechs-em-um-ano/&gt;.

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JOTA

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