Nicolao Dino

A <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14230.htm#:~:text=LEI%20N%C2%BA%2014.230%2C%20DE%2025,Art.">Lei 14.230/2021</a> alterou de forma significativa a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lei-de-improbidade-administrativa">Lei de Improbidade Administrativa</a>. Para efeito deste texto, destaquem-se a exigência de dolo, para caracterização de improbidade administrativa, o “fechamento” das figuras típicas referentes à improbidade administrativa atentatória aos princípios regedores da Administração (artigo 11) e a demarcação de prazos de prescrição geral e intercorrente (artigo 23, caput e §4º).
As inovações alcançam milhares de processos em curso, em diferentes fases e graus de jurisdição. Surgem, então, questionamentos acerca da aplicabilidade imediata, prospectiva ou retroativa das novas regras. As dúvidas são relevantes nesse campo do direito intertemporal, pois a Lei 14.230/2021 traz normas de natureza material e processual, produzindo repercussões distintas nos processos em andamento.
No que se refere às normas de direito material que implicaram destipificação de condutas (p.ex. exclusão do tipo culposo) e o novo prazo de oito anos para a prescrição geral, considero que a persecução por improbidade administrativa se encarta no plano do Direito Sancionador e, por coerência sistêmica, a exemplo do que ocorre no Direito Penal, deve nortear-se pelo postulado da retroatividade da norma de direito material mais favorável ao réu (artigo 5º, XL, CF). Trata-se de ressalva constitucionalmente autorizada ao princípio geral da não retroprojeção previsto no artigo 5º, XXXVI, CF.
A despeito de respeitáveis opiniões em contrário, não creio que, à luz inciso XL do artigo 5º, CF, a retroatividade da norma mais favorável ao réu seja aplicável apenas àquelas de natureza penal. Os princípios gerais devem orientar a aplicação do direito de forma horizontal, em diversas searas. Se a própria Constituição assegura a retroatividade da lei mais benéfica no Direito Penal – ramo mais rigoroso do ordenamento jurídico –, não é razoável deixar de aplicá-la em relação aos atos de improbidade, cujas respostas estatais também se inserem no campo do Direito Sancionador.
Em relação à prescrição intercorrente, tenho sustentado perante o STJ (v.g. Parecer nº 12.312/2021, no AgInt-ARE nº 1.795.194/SP) que, além de contrariar a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Decreto nº 5.687/2006), a regra do §5º do artigo 23, da NLIA, viola o princípio da proporcionalidade e do devido processo legal substantivo, na dimensão de proibição de proteção insuficiente de bens jurídicos (artigo 5º, inciso LIV, CF), e da duração razoável do processo, sob a perspectiva de se assegurar tempo necessário à resposta estatal em demandas dessa natureza (artigo 5º, LXXVIII, CF).
Esses são fragmentos de um tema assaz controvertido. Balizas claras prevenirão posicionamentos díspares nos inúmeros juízos e tribunais do país. Nesse sentido, importante que o STJ, na sua função uniformizadora do direito federal positivado, estabeleça as teses conformadoras de precedentes qualificados, nos moldes do artigo 1.036 e seguintes do CPC.
Todavia, a controvérsia relativa à retroprojeção, ou não, do novo regramento normativo é de índole preponderantemente constitucional, desafiando, pois, a competência do STF, intérprete último da Constituição. Nesses termos, se, por um lado, é salutar a construção gradual e progressiva, a partir de casos concretos, das linhas interpretativas para o novel diploma legal, não se pode perder de vista a utilidade na fixação, em definitivo, de teses sobre questões cuja resolução se prende à compatibilidade do texto legal com a normatividade constitucional. E isso não deve suprimir o papel do STJ de verificar, nos recursos especiais, para além da subsunção da(s) tese(s) relativas aos temas constitucionais suscitados no STF, outras questões ligadas, por exemplo, à aplicação do sistema de isolamento de atos processuais (CPC, artigo 14).
Foi nesse contexto que o STF, no plenário virtual de 25 de fevereiro de 2022, reconheceu a repercussão geral da matéria constitucional referente à “eventual (ir)retroatividade das disposições da Lei nº 14.230/2021, em especial, em relação: 1) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e 2) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente” (ARE nº 843.989, relator ministro Alexandre de Moraes).
Na sequência, em decisão de 3 de março de 2022, o ministro Alexandre de Moraes decretou o sobrestamento dos recursos especiais “nos quais suscitada, ainda que por simples petição, a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021”. A medida alcança tanto os recursos especiais já interpostos, e ainda em processamento nos órgãos jurisdicionais de segundo grau, como aqueles já distribuídos no STJ.
A suspensão do processamento apenas dos recursos especiais evita posicionamentos conflitantes, na pendência do exame da repercussão geral relativa ao Tema 1199/STF, conforme bem salientado na decisão. E, como ali delimitado, isso permitirá: 1) a continuidade da instrução dos feitos em 1º grau, sem prejuízo da colheita da prova, e 2) a incidência dos marcos interruptivos da prescrição, previstos no artigo 23, §4º, II e III, da LIA, com a nova redação (publicação da sentença condenatória; pela publicação de decisão ou acórdão de tribunal de justiça ou tribunal regional federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência).
Essa providência, porém, a depender do tempo necessário ao exame das questões postas no Tema nº 1.199/STF, não será suficiente para evitar prejuízos decorrentes da paralisação dos feitos somente na instância superior ou quando já interposto o recurso especial. É que, fora das hipóteses previstas nos incisos II e III do §4º do artigo 23, a prescrição poderá fluir. E, caso considerada constitucional a prescrição intercorrente pela metade do prazo (artigo 23, §5º), a futura fixação da tese sobre a (ir)retroatividade da Lei 14.230/2021 já encontrará milhares de processos fulminados pelo inexorável decurso do tempo, caso não modulado o termo inicial de contagem. Dito de outra forma, a utilização de uma importante ferramenta jurídica destinada à solução definitiva de questão constitucional relevante poderá produzir o indesejável efeito colateral de desguarnecer a tutela de bem jurídico relevante: a probidade administrativa.
É possível e necessário prevenir essa situação. Lembre-se, a propósito, do que decidiu o STF, na QO-RE n. 966.177-RG/RS, relator ministro Luiz Fux (Plenário, j. 7 de junho de 2017). A Questão de Ordem foi suscitada pelo Relator previamente ao exame do mérito da questão constitucional cuja repercussão geral foi afirmada, para analisar, diante de risco de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva penal, o alcance da suspensão processual (artigo 1.035, §5º, CPC) e seus efeitos sobre os processos de natureza penal cuja matéria tenha sido objeto de repercussão geral, em especial no tocante à possibilidade de suspensão da prescrição da pretensão punitiva relativa a ilícitos penais que são objeto de ações penais sobrestadas, enquanto realizado o julgamento do recurso extraordinário oriundo do processo indicado como paradigma.
Ali, decidiu-se, por maioria, que “[A] repercussão geral que implica o sobrestamento de ações penais, quando determinado este pelo relator com fundamento no artigo 1.035, §5º, do CPC, susta o curso da prescrição da pretensão punitiva dos crimes objeto dos processos suspensos, o que perdura até o julgamento definitivo do recurso extraordinário paradigma pelo Supremo Tribunal Federal". E, ainda: “4. A suspensão do prazo prescricional para resolução de questão externa prejudicial ao reconhecimento do crime abrange a hipótese de suspensão do prazo prescricional nos processos criminais com repercussão geral reconhecida”.
Há que se emprestar os fundamentos dessa decisão à situação objeto do Tema n. 1.199/STF. Como dito acima, em se tratando de Direito Sancionador, devem ser coerentemente aplicados os mesmos postulados informadores da prestação jurisdicional penal, observadas as especificidades presentes numa e noutra esferas. Ora, no terreno do controle da improbidade administrativa, também se verifica o condicionamento da pretensão punitiva estatal a prazos prescricionais, agora mais restritos.
Dessa forma, é igualmente pertinente a observação do Relator daquela Questão de Ordem, ministro Luiz Fux:
<blockquote class="jota-article__citation">“É imprescindível que todos os instrumentos jurídicos que lhe são inerentes preencham as condições mínimas para alcançarem o fim último de resguardarem os bens jurídicos que se propõem a proteger. Sendo assim, se o legislador atua de forma a criar situações de proteção deficiente de direitos fundamentais, o intérprete pode intervir para formular regime jurídico de melhor proteção, extraindo-o diretamente de tais direitos, uma vez que a eficácia dos direitos fundamentais é direta e a sua aplicabilidade é imediata (artigo 5º, §1º, da Constituição Federal)".</blockquote>
Trata-se, em obséquio ao princípio da proporcionalidade (proteção suficiente do bem jurídico) e ao princípio da concordância prática, de assegurar a incidência dos mesmos critérios que inspiraram o STF a considerar suspensa a prescrição em caso de sobrestamento do processo em face da tramitação de tema de repercussão geral. Como assinalado no voto do ministro Luiz Fux, “a não suspensão do prazo prescricional em razão de uma causa suspensiva do trâmite processual, ditada pelo próprio ordenamento jurídico, implica renúncia tácita do Estado ao exercício regular da sua pretensão punitiva e, por via de consequência, ofensa a direitos fundamentais, que não estão sendo suficientemente protegidos”.
Essa alternativa, ao evitar que as partes passivas nos processos paralisados, na pendência do exame do Tema nº 1199/STF, se beneficiem com a fluência da prescrição, assegura paridade de armas e resguarda o exercício da pretensão sancionatória estatal para momento futuro, assegurando, assim, a efetividade dos processos instaurados.
Assim, no caso objeto desta reflexão, tendo sido determinado o sobrestamento dos recursos especiais, afigura-se oportuno e necessário, por aplicação analógica do entendimento firmado na QO-RE nº 966.177-RG/RS, que também se considerem suspensos os prazos prescricionais nas ações de improbidade alcançadas pelo decreto de sobrestamento, até julgamento definitivo do recurso paradigma no STF.

lei de improbidade

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JOTA

As inovações alcançam milhares de processos em curso

Alterações na Lei de Improbidade Administrativa e suspensão de processos

Inovações na Lei de Improbidade alcançam milhares de processos em curso e levantam dúvidas sobre aplicabilidade imediata