Paulo Dantas

As empresas estatais sempre tiveram um papel importante no desenvolvimento nacional. Entretanto, a mudança do cenário político e econômico do país ensejou a necessidade de uma adequada revisão de suas funções.  Essa discussão foi (re)iniciada pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998, à época um marco da reforma administrativa pretendida. Naquela oportunidade, incluiu-se no §º 1º, do artigo 173 da Constituição Federal a previsão de um estatuto jurídico para as empresas estatais que explorassem atividades econômicas, o que englobando as empresas públicas e as sociedades de economia mista. 
No entanto, foram necessárias quase duas décadas para que finalmente o referido estatuto fosse instituído, mediante a Lei 13.303, de 30 de junho de 2016. A Lei das Estatais, como passou a ser chamada, veio atender uma demanda crescente seja das próprias estatais, que se viam presas ao rigor da Lei 8.666/93, seja da própria sociedade, que testemunhou o uso destas empresas para os mais diversos fins, como explicitado pela Operação Lava Jato. 
As empresas estatais ainda estão digerindo as inovações da nova lei e têm até junho de 2018 para estarem totalmente adaptadas. No final do ano passado, o Decreto nº 8.945, de 27 de dezembro de 2016 veio regular alguns aspectos do aludido diploma legal, em especial em relação à governança e aos programas de integridade que deverão ser implementados ou adaptados por tais sociedades. 
Mas a lei não se restringe a estes dois pontos. Trata-se de documento legal extenso e repleto de nuances, dentre as quais, a alteração na forma de contratação merece destaque. 
A partir do advento da Lei das Estatais -  considerando o período de vacância - não será mais aplicável a estas empresas a obsoleta Lei 8.666/93, a não ser em pontos muito específicos, em especial em relação às normas de direito penal nela contida. Trata-se de importante passo para tornar a forma de fazer negócios com as empresas estatais um pouco menos burocrática, embora a evolução não tenha sido tão grande como seria esperado. 
Um dos pontos que despertou diversos debates nestes últimos anos foi a definição das circunstâncias em que as empresas estatais, que atuam em atividades econômicas, deveriam ou não realizar um processo licitatório ao desempenhar suas funções.  Por conta do vácuo legal criado entre a previsão de criação de um estatuto jurídico para as empresas estatais e sua efetiva normatização, uma postura conservadora foi adotada, baseada na aplicação dos ditames da Lei 8.666/93.
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Ocorre que a aplicação indiscriminada da Lei 8.666/93 causou inúmeras dificuldades a tais empresas, impelindo uma mudança de entendimento guiada por doutrina e jurisprudência. 
Uma visão mais pragmática passou a defender que a licitação somente seria necessária nos casos em que as empresas estatais fossem adquirir bens e serviços que não guardassem relação com as chamadas atividades fim. A lógica por trás disso era bastante razoável. Se empresas estatais que explorassem atividades econômicas tivessem que fazer licitação para desempenharam suas funções, fatalmente ficariam em extrema desvantagem no seu mercado de atuação.
Por outro lado, uma visão mais conservadora posicionou-se no sentido de que a licitação seria regra, somente sendo dispensável ou inexigível nos termos da Lei 8.666/93. 
Buscando solucionar esta questão, a Lei das Estatais, além de trazer novas regras para quando for necessária uma licitação e hipóteses de dispensa e inexigibilidade, inovou ao introduzir o que Marçal Justen Filho denominou como “inaplicabilidade da licitação”, eliminando, segundo o autor, a necessidade do procedimento formal que seria necessário nos casos de dispensa e inexigibilidade previstos pela Lei 8.666/93. Seriam duas as hipóteses: comercialização, prestação ou execução de forma direta de produtos, serviços ou obras especificamente definidos nos objetos sociais das empresas estatais; e escolha do parceiro decorrente de características particulares, vinculadas a oportunidades de negócios definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo. 
A primeira hipótese representa um importante avanço e consolida o entendimento de que a licitação não é necessária para o desenvolvimento de funções diretamente relacionadas às atividades da empresa, desde que estejam previstas em seu objeto social. Com isso, afasta-se discussão inócua sobre o que seria a atividade fim da empresa estatal. 
Já a segunda constitui uma inovação interessante, mas que certamente irá suscitar dúvidas. Muito embora a própria lei defina o que são oportunidades de negócios -  abrangendo parcerias, fusões e aquisições e até operações no âmbito do mercado de capitais - o traço comum é a inviabilidade de um processo licitatório. No fim, em termos práticos, tais oportunidades deverão ser analisadas no caso concreto. 
Se por um lado é um avanço considerar que o desempenho de suas funções previstas no estatuto social e oportunidades de negócios para as empresas estatais não podem depender necessariamente de um lento e burocrático processo licitatório, por outro lado, tais hipóteses não podem servir de escusa para uma contratação indiscriminada e que não faça sentido econômico e/ou legal para a empresa. Assim, por mais que a Lei das Estatais procure flexibilizar a atuação destas empresas no mercado, o resultado pretendido só será alcançado se as demais previsões da Lei forem implementadas com sucesso. 
Por isto, entende-se que novas formas de governança e mecanismos de controle e integridade eficientes não podem ser só expressões da moda para aplacarem momentaneamente a opinião pública. Hoje a nova lei traz em seu bojo uma grande oportunidade de alterar um cenário de incerteza e desconfiança, permitindo que as empresas estatais efetivamente cumpram com a função para a qual foram designadas. Aquelas empresas estatais que não se adaptarem ou não alterarem a sua forma de atuação não terão mais como justificar sua existência.

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JOTA

Nova lei traz em seu bojo grande oportunidade de alterar cenário de incerteza e desconfiança

Lei das Estatais e uma nova etapa de suas funções

Nova lei traz em seu bojo grande oportunidade de alterar cenário de incerteza e desconfiança