Opinião & Análise

Lei nº 13.874/2019

Lei da liberdade econômica: uma análise econômica do contrato

Análise sobre a lei que tem o objetivo declarado de superar os obstáculos ao empreendedorismo no território brasileiro

Crédito: Pixabay

Declaração de Direitos de Liberdade Econômica

Em setembro deste ano, foi publicada a Lei nº 13.874/2019, fruto da conversão da MP 881. Operando uma alteração transversal no ordenamento jurídico nacional, a referida lei tem o objetivo declarado de superar os obstáculos ao empreendedorismo no território brasileiro.

Dentre as medidas adotadas para tanto, restou consignado, no parágrafo único do art. 421 do Código Civil, que o Poder Judiciário deve se autoconter em demandas revisionais de contratos empresariais (relação contratuais privadas). A determinação expressa e unívoca merece aplausos, dado que não deixa margem de dúvidas da postura que deve ser adotada pelos juízes em tais casos.

Eventual redação dúbia do dispositivo, permeada de conceitos jurídicos indeterminados e princípios, certamente seria fonte para interpretações das mais variadas ideologias. Afinal, é ingênuo acreditar que o Judiciário não constrói, a partir da sua intepretação, o Direito.

Com auxílio de ferramentas fornecidas pela Análise Econômica do Direito, de matriz consequencialista (necessidade de considerar possíveis consequências de atos decisórios), será brevemente analisada as repercussões do dispositivo em questão no cenário econômico brasileiro.

O conceito clássico e pós-moderno de contrato

Tão antigo quanto o próprio ser humano, é o conceito de contrato, pois esse nasceu a partir do momento em que as pessoas passaram a se relacionar e viver em sociedade. Classicamente, define-se o contrato como o acordo de vontade de duas ou mais pessoas que visa à criação, modificação, ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial.

Por outro lado, há aqueles que, em um conceito pós-moderno (contemporâneo) do contrato, acrescem algumas características a esse instituto, sustentando que o contrato está amparado em valores constitucionais, podendo também tutelar situações existenciais, além de produzir efeitos perante terceiros (eficácia externa da função o social do contrato)[1]. De todo modo, ainda prevalece, em território nacional, o conceito clássico acima delineado.

A análise econômica do contrato e sua função social

Uma análise econômica do contrato endereça esforços para compreender o agente econômico, no caso o contratante, em suas interações com o mercado. Sob esse prisma, o contrato passa a ser visto como mecanismo de coordenação e organização das atividades econômicas, sendo um elemento de incentivos ou desincentivos comportamentais.

Não por outro motivo, ordenamentos jurídicos que conferem maior liberdade aos agentes econômicos (vide os EUA), tendem a gerar maior prosperidade, ao passo que ordenamentos jurídicos que dão muita possibilidade de interferência de reguladores e de juízes nos contratos tendem a trazer insegurança jurídica e piorar o ambiente de negócios.

Por sua vez, a função social do contrato deve passar por uma releitura com o advento da Lei 13.874/2019. Se classicamente ela sempre foi atrelada a valores da probidade, boa-fé, equidade e justiça contratual, agora deve ser atualizada à luz da DDLE (embora a conversão da MP 881 tenha suprimido a parte final do art. 421, caput, do CC, “observado o disposto na Declaração de Direitos e Liberdade Econômica”).

Assim, deve-se reconhecer o papel institucional e social do direito contratual perante o mercado, o qual deve oferecer segurança e previsibilidade nas operações econômicas, a fim de proteger as expectativas dos agentes econômicos, reforçando a estrutura do mercado, ao invés de miná-la, como já decidido pelo STJ no REsp 1163283/RS.

A autocontenção do Judiciário nas revisionais de contratos privados

“Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual”. A redação do p. único do art. 421 do CC não deixa dúvidas acerca da autocontenção que deve ser praticada pelo Judiciário nas revisionais de contratos privados.

Se a previsão da função social do contrato foi fonte para as mais variadas intervenções de juízes em contratos paritários, repetidas sob o mantra da sua “funcionalização”, o parágrafo único desse mesmo artigo retoma uma concepção liberal de contrato.

Embora parte da doutrina não veja com bons olhos a alteração promovida, pois sustenta que ensejará a quase intangibilidade do contrato, a verdade é que a realidade social já demonstrou que a interferência judicial nos contratos, ancoradas em conceitos jurídicos indeterminados, ensejou abusos judiciais de toda ordem, contribuindo negativamente para o ambiente de negócios.

A revisão contratual à luz da sua clássica função social traz resultados discutíveis, dado que, aparentemente, não redistribui riquezas e não promove função social[2]. Contudo, embora a determinação expressa seja no sentido de autocontenção dos juízes, não se pode perder de vista que o art. 421-A do CC, também inserido pela Lei 13.784/19, da brecha para que o Judiciário proceda a revisão de contratos civis e empresariais uma vez constatado, por meio de elementos concretos, que estes não são paritários.

A despeito de parte da doutrina também criticar a redação do art. 421-A, pois sustenta que apenas disse o óbvio, por incrível que pareça, o óbvio às vezes precisa ser dito. Se assim não fosse, não teríamos um Judiciário abarrotado de revisionais, dado que já é lugar comum que “todo contrato pode ser discutido na Justiça”.

Conclusão

No final de outubro foi publicado o Relatório Doing Business 2020, ranking do Banco Mundial que analisa o ambiente de negócios nos países. O Brasil ocupa a 124º posição. São vários fatores que contribuem negativamente para essa colocação (tributação, burocracia, acesso à capital, etc).

Objetivando desburocratizar a atividade empresarial no território brasileiro, a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica promoveu alteração transversal em nosso ordenamento jurídico. Dentre as inúmeras alterações promovidas, procurou-se restringir a revisão de contratos privados, pois é inegável que decisões judiciais acarretam “efeitos de segunda ordem” (Ronald Coase) para além do caso concreto.

Uma vez que o Direito faz parte das instituições sociais, ele pode ser decisivo na estrutura de incentivos que gera para indivíduos e organizações, tendo papel fundamental no desenvolvimento de um país[3]. Contudo, não se pode negar o Judiciário acaba por construir o Direito por meio se suas intepretações, por vezes carregadas de ideologias e discricionariedades. Assim, a alteração no CC vem em boa hora, dado que o Direito deve criar regulação a fim de evitar o abuso de poder e exigir a divulgação de informações, ao passo que a distribuição de riqueza entre as partes deva ficar a elas reservada.

Dessa forma, torna-se possível ao direito contratual exercer sua função social principal: possibilitar a ocorrência de contratos, o fluxo de trocas no mercado e a alocação de riscos pelos agentes econômicos na busca pela situação mais eficiente.

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[1] TARTUCE, Flávio. Direito Civil – v3. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019. p.28

[2] TIMM, Luciano Benetti. Artigos e Ensaios do Direito e Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. p.115

[3] Ibid., p. 54


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