A 5ª Turma do STJ, por ocasião do recente julgamento do REsp nº 1.316.819, confirmou que “não há se falar em irretroatividade de interpretação jurisprudencial. De fato, o ordenamento jurídico proíbe apenas a retroatividade da lei penal mais gravosa”[1].

Independentemente do que se discutia no caso – a questão versava sobre a interpretação de um dos marcos interruptivos da prescrição – quero aqui avaliar a consistência dessa tese esboçada na decisão e sintetizada em tal trecho do acórdão. Será ela correta? Será, então, que o respeito à legalidade como proibição de retroatividade contra o réu exige apenas que observemos se a data da publicação da lei é anterior à data do fato examinado? Penso que não.

O princípio da legalidade penal, é verdade, parece um tema velho, desgastado, talvez até esgotado. Mas ele ainda mantém certo ar de mistério. Neste breve espaço, irei colocá-lo em diálogo com a teoria do direito e a teoria da interpretação.

Ambas, é verdade, já chegariam com “o pé na porta”: diriam que o “princípio” da legalidade não é, ao menos à luz da Constituição brasileira, um princípio, mas sim uma regra. Alguém imediatamente perguntaria: faz diferença chamar a legalidade de regra ou princípio? Talvez não.

Desde que seja consenso que, ao menos do ponto de vista do dever ser, ela não pode ser ponderada, não pode ser afastada no caso concreto. Ela deve ser o mais próximo de um absoluto, de algo intransigente (com exceções parcas no direito penal internacional).

Até aqui, contudo, não esclareci o conteúdo da legalidade. O que ela significa afinal? Costuma-se falar nos seus quatro sentidos ou exigências: proibição de criminalização por costume, proibição de analogia, mandado de determinação (ou taxatividade penal) e proibição de retroação (ou anterioridade penal).

Em nosso trabalho de decifrar o conceito, teríamos de seguir definindo item por item: O que é analogia? Como identificá-la? Qual a diferença entre analogia e interpretação? Quando uma lei é suficientemente determinada ou taxativa? Quando há uma aplicação retroativa da lei penal? A retroação diz respeito apenas à data da entrada em vigor da lei ou também considera o trabalho interpretativo dos tribunais?

Pois bem, de todas essas indagações, irei debater um pouco apenas três: analogia, mandado de determinação e, naturalmente, proibição de retroatividade. Essas três questões tocam o mesmo problema: se quisermos saber quando há analogia, quando um tipo é suficientemente claro e quando há aplicação retroativa do direito penal, precisaremos antes perguntar sobre o que, afinal, faz um juiz quando interpreta e aplica uma lei.

Sem isso, pouco avançaremos na compreensão da legalidade. E a minha hipótese é a de que a crise da legalidade – da qual tanto falamos – é apenas um sintoma dessa discussão maior.

Parto aqui de uma compreensão que vê o ato interpretativo como, em parte, construtivo. O que o legislador faz, quando aprova um texto legal, é entregar uma obra inacabada. Às vezes ele a entrega em estágio mais avançado, mas nunca completamente terminada.

Fato é que o juiz, os operadores do direito, os doutrinadores terão de finalizar essa obra. Significa dizer, na prática, que a mera edição, por exemplo, de um tipo penal, de uma lei penal, é o ponto de partida, não o ponto de chegada da legalidade.

Isso porque a norma de conduta, em todas as suas delimitações, ainda está em construção e precisará que o Poder Judiciário a finalize, terminando essa tarefa de especificação.

O ponto é justamente esse: nesse trabalho de acabamento, até onde pode ir o Poder Judiciário? O que é válido? Pois bem, essa noção de que interpretar e aplicar a lei é, em razão da indeterminação, vagueza e polissemia da linguagem, sempre algo parcialmente construtivo (na menor medida possível no âmbito penal) traz impactos na leitura das exigências da legalidade.

Quais impactos? Em primeiro lugar, se as palavras usadas pelo legislador na construção dos textos legais têm múltiplos sentidos possíveis (o que é diferente de dizer que aceitam absolutamente qualquer sentido), é dever do aplicador argumentar por que está optando por um sentido em detrimento de outro.

Peguemos um exemplo nos crimes contra a administração pública, especificamente o conceito penal de funcionário público (art. 327 do CP). Olhemos para o termo “paraestatal”.

O que ele significa? Vejamos que, sem esclarecimentos do Poder Judiciário, essa palavra é muito frágil em seus contornos. Uma organização social é paraestatal? Uma entidade do Sistema S é paraestatal? Uma empresa pública é paraestatal? Não esqueçamos que esse termo já estava no então parágrafo único do art. 327 do CP desde a sua aprovação em 1940. À época, todavia, o significado do termo paraestatal era um. Hoje, o significado parece ser outro.

Explico: a estrutura da administração pública mudou completamente desde lá. Mesmo em 1940, o termo paraestatal já era controverso, inclusive porque o Brasil copiou-o da legislação italiana (enti parastatali), inexistindo até hoje uma definição legal em nosso ordenamento.

O que se sabe é que, à época, havia quem sustentasse que paraestatal seriam autarquias. Já outros argumentavam que o conceito englobava também pessoas jurídicas de direito privado, como empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades do Sistema S e até concessionárias de serviço público. Essa confusão de ideias consta em julgamentos antigos do STF[2].

Pois bem, paulatinamente, abandonou-se o uso do termo “paraestatal” como sinônimo de certos entes da administração indireta. Empresas públicas, sociedades de economia mista não são paraestatais, são estatais. Autarquias e fundações públicas não são paraestatais, são estatais.

Especialmente após as Reformas Administrativas de 1995 e 1998, alguns passaram a interpretar “paraestatal” como sinônimo de terceiro setor (termo também vago), inclusive com suas novas figuras (Organizações Sociais e OSCIPs etc)[3].

A jurisprudência, contudo, demorou para digerir essa mudança de significado. Temos julgados do STF dos anos 2000 nos quais ainda se qualificava, por exemplo, um empregado público de sociedade de economia mista (Petrobras) como alguém que trabalha em “paraestatal” (recorrendo ao sentido originário de “paraestatal” e, portanto, contemporâneo à aprovação do CP)[4].

Passado um tempo, começaram a chegar aos tribunais, especialmente nos últimos 10 anos, casos de supostos desvio de valores em contratos de gestão de OS ou em termos de parceria de OSCIPs com a administração pública.

Então se questionou: dirigentes de OS ou de OSCIPs são funcionário públicos para efeitos penais à luz do art. 327 do CP? O STJ e o STF, especialmente no famoso caso do Instituto Candango de Solidariedade (OS que tinha contrato de gestão na área da saúde no DF), responderam afirmativamente[5].

Disseram que dirigentes de OS, no manejo de recursos públicos, poderiam ser, sim, qualificados como funcionários públicos em razão do termo paraestatal. O entendimento, com o qual não concordo, recebeu inúmeras críticas (já esbocei as minhas em outras oportunidades)[6]. Não é esse o ponto que aqui interessa, contudo.

O que importa é perceber, à luz desse exemplo nada simplório, que temos ao menos dois significados que a jurisprudência ao longo da história deu o termo paraestatal e que tais significados são, na prática, incompatíveis entre si. São antinômicos.

O problema é que a linguagem, como se percebe, é “viva”. É mutável. E o sentido do termo paraestatal, ao que tudo indica, realmente mudou. Mas mudou ao longo do tempo, não da noite para o dia. Considerando essa metamorfose, a interpretação “atualizadora” de sentido levada a cabo pelas Cortes acabou por aumentar a superfície de punibilidade do art. 327 do CP, não o contrário. Em 1940, uma OS sequer existia como tal.

A pergunta é: então como fica a legalidade? Ora, estamos diante de uma palavra que está no Código Penal desde 1940. Obviamente que ela é anterior aos fatos examinados hoje pelos tribunais em relação à qualidade de funcionário público de dirigentes de entidades como OS.

Ainda assim, a sua aplicação gera graves problemas em termos de legalidade como proibição de retroação. Isso porque o fato de que a redação do tipo penal ou da lei penal ser anterior aos fatos sob julgamento não mais garante o que almejamos, ao longo de décadas, com base no “princípio da legalidade”.

Um texto legal é o ponto de partida, é o mínimo da ideia de legalidade, mas ele é cada vez mais insuficiente para orientar condutas de cidadãos com razoável segurança e estabilidade.

A segurança, clareza, estabilidade e capacidade de orientação que desejamos exige uma postura distinta daquela que o Poder Judiciário brasileiro tem adotado.

É preciso que os juízes urgentemente se comprometam a explicitar os variados sentidos possíveis dos termos que interpretam, sempre indicando qual deve prevalecer naquele caso e em casos futuros e por quê.

Isso, em especial, quando a interpretação “atualizadora” das Cortes, como no caso do termo paraestatal, tiver como resultado um evidente aumento da superfície de punibilidade.

Voltemos à pergunta que abriu este texto: o que deve significar hoje a proibição de retroatividade em âmbito penal? Considerando que a linguagem é polissêmica, vaga e imprecisa e que as Cortes terminam a obra do legislador, a ideia de retroação tem de envolver, de algum modo e em alguma medida, também a atividade do Poder Judiciário[7].

É preciso, sim, perquirir se a lei é anterior ao fato, mas também se certo entendimento dos Tribunais Superiores (isto é, os responsáveis pela uniformidade e unidade do direito no ordenamento brasileiro) é anterior ao fato.

No caso do termo paraestatal, esse problema aparece claramente. A mudança no significado dado por tais Cortes aplicou uma “rasteira” no cidadão. Surpreende-o – justamente o que a legalidade queria evitar.

Diante disso, qual caminho seguir? Novamente, acentuo o papel do Poder Judiciário como concretizador da legalidade. Novos entendimentos ou novas interpretações relevantes dos Tribunais Superiores, desde que signifiquem um aumento de punibilidade, como regra não devem atingir fatos passados.

Isso porque, repito, a legalidade não se perfectibiliza sem o intérprete, ou seja, sem o juiz. Mas ele precisa entender e respeitar o seu papel: tem, de um lado, de explicar os sentidos que extrair das palavras e, de outro, não aplicar novos sentidos a fatos passados, ao menos não quando isso significar, na prática, um aumento do poder punitivo estatal não previamente avisado ao cidadão.

[1] STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1316819, DJe de 25/06/2020.

[2] Ilustrativamente, ver RE 35242, Rel. Min. Luiz Gallotti, 1a Turma, public. no DJ em 29/05/1958; HC 44729, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, 2a Turma, public. no DJ 20/12/1967 e CJ 3498, Rel. Min. Adaucto Cardoso, 2a Turma, public. no DJ 13/09/1968. Tal compreensão perdurou por um tempo no STF, mesmo no contexto da nova ordem constitucional, conforme se observa no RE 159228, Rel. Min. Celso de Mello, 1a Turma, public. no DJ 27/10/1994.

[3] Nesse sentido, conferir MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 1058 ss. e DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Das entidades paraestatais e das entidades de colaboração. In: MODESTO, Paulo (Coord.). Nova organização administrativa brasileira: estudos sobre a proposta da Comissão de Especialistas constituída pelo Governo Federal para reforma da organização administrativa brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 227 ss. Já Justen Filho reserva o termo “paraestatal” apenas ao “Sistema S” (SESI, SENAI etc.), tratando as demais figuras com a expressão “terceiro setor” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 13. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 207 ss e 213 ss).

[4] Ilustrativamente, ver STF, HC 79823, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, julgado em 28/03/2000, DJ 02-02-2001.

[5] Destacam-se as seguintes decisões do STF no “caso Candango”: HC 131672 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 1a Turma, public. no DJe em 16/10/2018 e STF, HC 125086 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2a Turma, public. no DJe em 27/11/2018. Ver ainda, no âmbito do STJ, o paradigmático AgRg no HC 447.053/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6a Turma, public. no DJe em 01/06/2018.

[6] Ver SCALCON, Raquel Lima. Entidades do terceiro setor e o crime de peculato. Reflexões à luz do caso “Candango” (Brasil) e do caso “Regina Pacis” (Itália). JOTA, 2019 (Disponível em: <https://www.jota.info/ paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/entidades-do-terceiro- -setor-e-o-crime-de-peculato-28082019> e SCALCON, Raquel Lima; CAMPANA, Felipe. “O médico que ‘atua no SUS’ é sempre funcionário público para efeitos penais? Uma reflexão necessária em tempos de COVID-19”. JOTA, 2020. (Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/o-medico-que-atua-no-sus-e-sempre-o-funcionario-publico-para-efeitos-penais-22042020>).

[7] Sobre o tema, ver LEITE, Alaor. Proibição de Retroatividade e Alteração Jurisprudencial. A Irretroatividade da Jurisprudência Constitutiva do Injusto Penal. In: Actas do Colóquio “O Direito e o Tempo”. Coimbra: FCT, 2016.

Raquel Lima Scalcon – Professora de direito penal na FGV Direito SP (Graduação e Mestrado Profissional) e advogada.