Opinião & Análise

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Legalidade penal e a homofobia subsumida ao crime de racismo: um truque de ilusionista

Ao julgador cabe interpretar a lei, mas não a reescrever

Foto: Tânia Rêgo/Agência Brasil

Ontem, em continuação de julgamento, o Supremo Tribunal Federal formou maioria no sentido de que a homofobia e a transfobia caracterizam crime de racismo.

Não temos mais, portanto, garantia da legalidade no direito penal! Descanse em paz nullum crimen, nulla poena, sine lege.

A Lei nº 7.716, de 05.01.1989, define os crimes resultantes de preconceito de raça e cor. Seu artigo 1º, com a redação dada pela Lei nº 9.459, de 15.05.1997, estabelece que “serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. Segue-se, então, nos seus artigos, várias condutas tipificadas como crime de racismo.

Na homofobia há discriminação ou preconceito? Evidente que sim. Trata-se de uma visão de mundo retrógrada, de quem não aceita a diferença e não sabe conviver em uma sociedade plural, que permita a cada um buscar realizar a sua felicidade na máxima potencialidade possível.

Não há nada de errado ou reprovável em ser homossexual. Ao contrário, a lei deve, expressamente, assegurar direitos a todos, sem distinção de sexo e de orientação sexual. Aliás, a Constituição, no inciso XLI, do art. 3º elenca, entre os objetivos fundamentais da República, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Para assegurar tal objetivo, também estabelece, no inciso XLI da cabeça do art. 5º que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdade fundamentais”.

A homofobia ou a transfobia é um ato ilegal, de discriminação e preconceito em razão da orientação sexual de alguém. E como tal deve ser punida. Isso não significa, porém, que quem assim agir estará praticando um ato de preconceito racial e, muito menos, que possa ser punido pelas figuras que caracterizam o crime de racismo, previstas na Lei nº 7.716/1989.

Não é possível extrair dos substantivos “raça, cor, etnia e religião”, nem na expressão “procedência nacional”, constantes do artigo 1º daquela lei, qualquer conteúdo que se conecte, minimamente, à orientação sexual ou identidade de gênero. Basta uma consulta aos léxicos. Ser assexual, bissexual, heterossexual, homossexual, intersexual ou pansexual não diz respeito à “raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional” da pessoa.

Ofender verbalmente, agredir ou matar alguém por ser lésbica, gay, bissexual, travesti, transexual ou transgênero é absolutamente inaceitável, é ilegal, é crime. É necessário punição. Tais condutas serão caracterizadas como crime contra a honra, contra a integridade física ou contra a vida!

Por outro lado, é perfeitamente possível criar, por lei, delitos específicos, criminalizando em um tipo penal próprio a homofobia e transfobia. Há parte considerável da sociedade que considera a criminalização da homofobia algo necessário. Mas quem deverá o fazer é o Congresso Nacional, não o Poder Judiciário. Qualquer das opções, quais sejam, criminalizar ou não criminalizar, penso serem compatíveis com a Constituição. Mas isso é tarefa para o legislador, se assim considerar que é a vontade da sociedade.

Desconfio muito da crença de que o direito penal resolve tudo. A criminalização de condutas, por si só, não passa de uma resposta simples e fácil, mas tem sido pouco eficiente. Não ataca as causas do problema. Só satisfaz um punitivismo desenfreado. É preciso muito mais para que se evolua do ponto de vista civilizatório.

Ao Estado é muito mais difícil criar políticas públicas eficientes, a partir da educação para o convívio harmônico com as diferenças em nossa sociedade. Então, cria-se um tipo penal e dá-se a falsa impressão que o problema deixou de existir.

A posição da maioria do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26, na linha do voto do relator, ministro Celso de Mello tinha adotado no voto uma premissa irretocável no item 7: a impossibilidade jurídico-constitucional de o Supremo Tribunal Federal, mediante provimento jurisdicional, tipificar delitos e cominar sanções de direito penal.

De outro lado, se reconhece a inconstitucionalidade na demora do Congresso Nacional em legislar sobre a proteção penal aos integrantes do grupo LGBT, declarando a existência de omissão legislativa. Diante disso, a solução adotada foi propor uma “interpretação conforme a Constituição Federal”, para enquadrar a homofobia e a transfobia, ou qualquer que seja a forma da sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/1989 (que define os crimes de racismo), até que o Congresso Nacional edite uma norma autônoma. Trata-se de uma inaceitável conclusão.

Do ponto de vista hermenêutico, não é possível concordar com o posicionamento de que “a homofobia representa uma forma contemporânea de racismo”. Do ponto de vista científico, a genética demonstrou que há uma só raça: a raça humana. As diferenças físicas mais perceptíveis são decorrência de uma parcela ínfima de genes dos mais de 25 mil genes que forma o genoma humano.

Atualmente se reconhece a infelicidade do conceito de raça. Há uma única raça, a raça humana! Todavia, não se pode desprezar o sentido de tal expressão no contexto legislativo do crime de racismo. Desde a chamada Lei Afonso Arinos – Lei nº 1.390, de 03.07.1951, que tipificou como contravenção penal “a prática de atos resultantes de preconceito de raça ou de cor”, o conceito penal de “raça” assim com o conceito de “cor”, relacionado à cor da pele, não é o conceito científico atual. Aliás, se o fosse, seria imprestável, não medida em que se a raça é uma só, não haveria sentido em cogitar de preconceito e discriminação de algo unitário e do qual faria parte o próprio indivíduo que realiza o ato, em verdade, também contra si mesmo.

Ao julgador cabe interpretar a lei, mas não a reescrever.

Como bem assevera Natalino Irti (Per un dialogo sulla calcolabilità giuridica, In. Alessandra Carleo (Org.). Calcolabilità giuridica. Bologna: Il Molino, 2017, p. 26), “reconhecer ou aceitar o poder normativo dos juízes significa – como adverte um eminente estudioso alemão, Bernd Rütheres – realizar uma revolução clandestina ou secreta (Heimlich), e subverter os princípios da democracia representativa”.

Mormente quando se está cogitando do conteúdo de um tipo penal, em relação ao qual há garantia constitucional de reserva de lei, é inaceitável que o julgador possa considerar crime condutas que o legislador não tipificou. Admitir isso seria substituir o princípio de legalidade por um de “jurisdicionalidade”! Isso porque, a conduta criminosa estará sendo determinada, em última análise, não pelo legislador, mas por um órgão judiciário.

Em outras palavras, há uma obrigação do legislador de fixar os tipos penais por meio de critérios legais estabelecidos com precisão, clareza e taxatividade. Somente assim será possível evitar que, por qualquer mecanismo, não haja incerteza ou criação para determinar a norma incriminadora e condutas vetadas ao cidadão.

Evidente que a lei penal, como qualquer enunciado normativo, deve necessariamente ser interpretada. Na passagem do momento legislativo para o momento de sua aplicação pelo juiz, os critérios abstratos de determinação dos elementos do crime acabam assumindo, em maior ou menor grau, um caráter de relativa incerteza que caracteriza toda norma jurídica antes de sua aplicação no caso concreto. Seria ingênuo acreditar na possibilidade de aplicação do direito que esteja protegida contra algum tipo de subjetivismo do interprete.

Porém, se qualquer norma é, em alguma medida, indeterminada, a solução para tal problema não é aceitar que toda e qualquer regra possa ser interpretada com a máxima discricionariedade e liberdade interpretativa. O que se deve buscar, com o fim de alcançar maior certeza jurídica, seja ao aplicador do direito, seja ao cidadão, para saber como se comportar em sociedade, é obtenção da norma, a partir do resultado da interpretação, reduzindo ao máximo esse grau de indeterminação.

Nesse caso, quando o sentido do texto legal for claro – o que não significa que a escolha de seu conteúdo foi a melhor ou é a mais adequada para reger a situação – o primeiro e principal critério hermenêutico deve ser o literal.

Ora, não é necessário grande conhecimento linguístico para entender que “discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional” não diz respeito a homofobia ou transfobia.

Depois de toda a defesa da legalidade, e da impossibilidade de o Supremo Tribunal Federal criar tipo penais, o voto do ministro Celso de Mello, no que acaba de ser acompanhado por seus pares, realizou um verdadeiro truque de ilusionista: não é possível criar um tipo penal, mas é possível utilizar um tipo penal já existente, para considerar crime algo que nele não está descrito.


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