Será que o Supremo Tribunal Federal tem abandonado os doutrinadores?

Neste pequeno estudo pretendemos dar notícia de uma pesquisa voltada a verificar qual o papel conferido pelo Supremo Tribunal Federal à doutrina e à jurisprudência, para melhor enfrentar a hipótese de aproximação do Brasil aos países da tradição da common law, no que diz respeito às fontes do direito. Para tanto foi feita uma análise sobre um julgado do STF, a Ação Penal 470, de grande repercussão nacional e que mobilizou a Corte por mais de um ano: o apelidado Mensalão.

Tradicionalmente a doutrina apresenta as leis, os costumes e a jurisprudência como fontes do direito. Entendemos por fonte, aqui, a autoridade competente para criar norma jurídica [1]. E, como norma jurídica, a prescrição de uma conduta obrigatória, garantida pela possibilidade de aplicação de uma sanção. Nos referimos ao uso legítimo da força pelo Estado, mediante mecanismos institucionalizados; aquilo que falta à norma moral. A norma jurídica, portanto, vincula; ou seja, é parâmetro obrigatório para a tomada de decisão pelo juiz. Nesse sentido, se entendemos que a decisão de um tribunal cria lei para as partes [2] e, de acordo com o princípio da igualdade, situações semelhantes devem ser tratadas da mesma maneira, podemos dizer que o precedente judicial é norma jurídica, atendendo, inclusive, ao princípio da segurança jurídica em termos de oferecer previsibilidade ao jurisdicionado. Mas outros fatores, de natureza persuasiva, também incidem sobre a atuação do magistrado. Afinal, a lei não é a única justificativa da decisão. O juiz tem que mostrar toda a sua motivação; apresentar as razões que o levaram a decidir de determinada maneira, para que as partes possam se defender adequadamente. Assim, tanto no sentido vinculativo como no sentido persuasivo, a doutrina e a jurisprudência podem ser utilizadas pelos tribunais, o que justifica uma investigação mais apurada sobre a nossa prática, principalmente quando tanto se sustenta que a doutrina vem perdendo espaço no Brasil para a jurisprudência [3].

Nos países da tradição da civil law [4], juízes e tribunais utilizam-se dos precedentes de forma meramente persuasiva, na medida em que não se sentem vinculados ao que o Tribunal dispôs anteriormente. Nesses sistemas, cada caso é um caso e a lei é o principal parâmetro decisório [5]. Juristas renomados sobressaem pelo prestígio que gozam entre os pares, em função do conhecimento que detêm, e assim a doutrina aparece como argumento de autoridade, com muita força. Tercio Sampaio Ferraz Jr. mostra que o papel da doutrina é ensinar; dizer o que deve ser feito [6]. E a dogmática, como instrumento, serve-se da doutrina para construir um conjunto sistemático de conhecimento sobre as origens e o significado da lei visando à elaboração de conceitos capazes de viabilizar a aplicação do Direito. Doutrina e dogmática encontram-se, assim, interligadas. A dogmática sempre enfrenta um problema de decidibilidade, ressalta Tercio, e, assim, sua autoridade aparece na criação de standards [7], que podem ser vistos como fórmulas valorativas possíveis de uniformizar conceitos, mas sem a força das fontes do Direito [8].

Contudo, já houve quem sustentasse, entre nós, ser a doutrina fonte de Direito. Em momentos que a prática jurídica se apegava extremamente ao texto legal, a doutrina foi vista como forma de diminuir a distância entre texto e realidade social, bem como servir de anteparo à arbitrariedade do juiz [9]. É esta a visão de A. L. Machado Neto, no anos 70:

Como tarefa científica, a doutrina realiza a sistematização lógica do ordenamento jurídico. No plano prático ou técnico-jurídico, a doutrina contribui para facilitar a tarefa de aplicação do direito. Extraordinariamente significativa é a contribuição crítica que a doutrina proporciona à reforma do direito e das instituições jurídicas que a prática social vai inapelavelmente superando. Nesse último ponto, são notáveis as contribuições da fonte doutrinaria para flexibilidade da dura lex, que se vai submergindo na “revolta dos fatos contra os códigos” [10].

Mas não é o que encontramos hoje em dia. Os estudiosos normalmente consideram a doutrina uma fonte secundária ou mediata do Direito [11]. De fato, percebemos muito frequentemente um apelo maior à jurisprudência, tanto por parte dos tribunais quanto por parte da própria doutrina. Seja pela perspectiva da teoria do direito, quando reclama a segurança jurídica, seja pelos ministros e desembargadores, a demandarem coerência dos seus julgados [12], a jurisprudência tem ganhado força como fonte de Direito.

Por essas e outras razões, vemos uma aproximação cada vez maior entre as tradições da civil law e da common law, tanto aqui quanto alhures [13]. A Teoria do Direito tem se ocupado disso, delegando ao esquecimento o papel que a doutrina ainda desempenha entre nós. Mas será que o STF tem mesmo abandonado nossos doutrinadores?

Para analisar como o STF utiliza a doutrina e a jurisprudência, selecionamos a Ação Penal 470, chamada de Mensalão, por se tratar de um julgamento que mobilizou o plenário da Corte durante quatro meses, de 02 de agosto de 2012 a 17 de dezembro de 2012. Envolveu 37 réus, sendo 35 deles condenados por práticas de crimes de corrupção ativa, corrupção passiva, evasão de divisas, peculato, lavagem de dinheiro, gestão fraudulenta e formação de quadrilha, em sua maioria autoridades como ex-ministros e parlamentares da base do Governo.

Durante o julgamento do Mensalão a Corte estava composta, excepcionalmente, por dez Ministros e Ministras, em lugar dos onze, devido à aposentadoria compulsória. Eram eles os ministros Joaquim Barbosa, Ayres Brito, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowisky, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e pelas Ministras Carmen Lucia e Rosa Weber. Mais tarde, com a saída dos dois primeiros, foram empossados os Ministros Teori Zavascki, Luis Roberto Barroso e Edson Fachin.

Nossa análise se valerá de dados levantados pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV Direito Rio) em parceria com o jornal O Globo. Foi realizado um acompanhamento diário das 53 sessões do julgamento, televisionadas e veiculadas ao vivo pela TV Justiça [14]. A partir da fala dos ministros foram computadas as citações feitas à doutrina como um todo, a doutrinadores em especial, e outros julgados. Os dados foram compilados em dois grupos distintos. O primeiro grupo, subdividido em juristas nacionais e estrangeiros, e que compõe a típica doutrina. E um outro segundo grupo, das citações jurisprudenciais; subdividido em jurisprudência do STF, jurisprudência de tribunais hierarquicamente inferiores e jurisprudência internacional. Foram consideradas como citação, seja doutrinária seja jurisprudencial, aquelas que mencionavam um autor ou um acórdão específico. Por exemplo, Nelson Hungria ou a Ação Penal 370. Quando a referência foi feita de maneira genérica, no sentido de “a doutrina entende”, “para a maioria dos doutrinadores”, segundo a “jurisprudência da corte” ou de acordo com o “entendimento deste Tribunal”, computamos como uma “referencia genérica”. As indicações precisas de autor ou julgado, constam como “citação”.

Das 854 menções feitas durante o julgamento, 67% (572) foram doutrinárias, sendo que 438 destas, o equivalente a 77%, foram acompanhadas de indicação expressa de um determinado autor. O restante referenciava a doutrina de forma genérica. Assim, do total de citações, foi o ex-Ministro do STF, Nelson Hungria, o mais citado, 32 vezes, significando quase o dobro dos que vieram a seguir: César Roberto Bitencourt, 18 vezes, e Guilherme de Souza Nucci, também 18 vezes. Juntam-se a estes ainda Heleno Fragoso, citado 16 vezes, Damásio de Jesus, 13 vezes, e Luis Régis Prado, 12. Isso mostra que a Corte não abandona nossa tradição. Ao contrário de outras áreas do conhecimento que os escritos mais recentes tornam os anteriores obsoletos, no Direito a tradição tem lugar.

Um exame mais detido nos mostra as 16 citações feitas ao nome de Nelson Hungria referem-se ao item formação de quadrilha, e o de Claus Roxin, mencionado 10 vezes, ao item de corrupção (ativa e passiva), lavagem de dinheiro e formação de quadrilha [15]. Já Bitencourt e Nucci forneceram embasamento em quase todos os itens. E, à exceção de Claus Roxin, relativamente à teoria do domínio do fato, os demais autores mais citados são brasileiros, demonstrando a preferência do STF pela produção nacional em matéria de direito penal, no bom estilo da dogmática jurídica.

Outro foco da pesquisa foi sobre as referencias jurisprudenciais. Elas corresponderam a 284 do total das 854 referências coletadas, ou seja 33%. Deste universo, somente 86, o equivalente a 48%, indicaram algum acórdão específico. As demais 198 fizeram referência à jurisprudência apenas de forma genérica.

Dos 86 acórdãos citados durante todo o julgamento do Mensalão, 70 foram mencionados apenas uma vez. Daquele total, apenas 4 correspondiam a decisões tomadas pelo Tribunal Pleno (ADI 4.000, ADI 4414, HC 94.680 e HC 83.242). As provinhas das turmas ou de decisões monocráticas. Na fase da dosimetria, dos 36 acórdãos citados, 33 foram mencionados apenas uma vez, ou seja, 92% das decisões que os Ministros e as Ministras se basearam no momento da exposição dos seus votos não foram usados ou utilizados pelos demais Ministros nas suas fundamentações. Isso é importante pois a dosimetria é a única etapa do julgamento em que o número de citações jurisprudenciais ultrapassa as doutrinárias, demonstrando que a experiência da Corte serviu de parâmetro nessa fase do julgamento. Mas o fato mais relevante é que, ao contrário das referências doutrinárias, agrupadas em torno de alguns nomes, as referências dos julgados eram muito esparsas. E daí a pergunta: leading cases ou leading characters? Casos paradigmáticos ou autores (pessoas) paradigmáticos?

Será que isso demonstra uma dificuldade em lidar com precedentes [16] ou se, ainda entre nós, é o peso da doutrina que prevalece. Ministros e Ministras se sentem mais confortáveis e amparados pela doutrina ou pela jurisprudência?

Os indícios demonstram que buscar a segurança jurídica em suas próprias decisões não foi uma preocupação dos Ministros e das Ministras no julgamento do Mensalão. À exceção do momento da dosimetria da pena, como vimos. Possivelmente, por se tratar de uma etapa espinhosa, em que a subjetividade se faz mais presente, vez que os tipos são abertos, a busca de critérios objetivos é desejada. Porém, ainda que se trate de uma prática desejável, percebemos não ter havido um caso paradigma, que pudesse facilitar e deixar mais explícito o trabalho da Corte.

As ações Penais (AP) são raras na vida cotidiana da Corte, correspondendo a 0,032% do total de processos [17], mas agora se avizinha uma nova ação penal originária, de base semelhante: o chamado Petrolão [18].

Não sabemos se o ineditismo do julgamento de uma ação penal originária de grandes proporções, fez com que o Tribunal não encontrasse precedentes nos quais pudesse se basear e a doutrina, consequentemente, acabar ocupando esse espaço. Mas fato é que a quantidade de referências doutrinárias no julgamento mostra que a figura pessoa sobressaiu à figura institucional. A segurança jurídica foi encontrada mais em Nelson Hungria, por exemplo, do que em alguma decisão coletiva. E agora, diante da possibilidade de um julgamento semelhante, ainda que a experiência recente possa se fazer sentir, quem sabe se novos atores virão roubar a cena? Aonde encontramos a nossa segurança jurídica: nas pessoas ou nos tribunais?

De outra, vale ressaltar ainda o fato de que o forte apoio que o julgamento do Mensalão encontrou na teoria de Claus Roxin, ainda que alguns especialistas apontem problemas na sua interpretação, mostra que o direito penal de alguma maneira se internacionaliza. E nas experiências correntes de cooperação internacional para o enfrentamento do crime organizado, as convenções internacionais mostram-se também como forte referencial normativo, a se somar ao rol tradicional das fontes do Direito.

[1] REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. São Paulo: Saraiva, 2009.

[2] Ainda que Hans Kelsen não preveja a aplicação do precedente judicial da forma como trazemos aqui, ele define a existência da norma individual proveniente da decisão. Vale, contudo, ressaltar, com apoio no autor, o aspecto normativo da decisão judicial. KELSEN, Hans. TeoriaPpura do Direito. São Paulo: Matrins Fontes, 2006, p. 265: “A norma individual, que estatui que deve ser dirigida contra um determinado indivídiuo uma sanção perfeitamente determinada só é criada através da decisão judicial.”

[3] Um dos sinais dessa possível mudança pode ser vista no estilo da própria doutrina. Comparando-se o livro de José Afonso da Silva, um dos ícones do Direito Constitucional brasileiro, Curso de Direito Constitucional Positivo (São Paulo: Malheiros, 20 ed., 2001), podemos ver que o seu teor baseia-se muito menos nos julgados do STF do que o livro mais recente de Gilmar Ferreira Mendes, Curso de Direito Constitucional, que não à toa, suprime a palavra “positivo” do seu título. (Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gonet Branco. São Paulo: Saraiva, 2007)

[4] John Merryman, em The Civil Law Tradition (Stanford University Press, 1984), distingue tradições e sistemas para falar sobre common law e civil law. Os sistemas corresponderiam ao ordenamento jurídico vigente em cada país, e as tradicões ao que há que próprio entre grupos ou famílias de sistemas no que diz respeito à forma como ele deve ser reconhecido e aplicado. “A forma como o direito deve ser criado, aplicado, estudado, aperfeiçoado e ensinado”. (Tradução livre, p. 2)

[5] Sobre o uso dos precedentes conferir Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer. Harvard University Press, 2009, capítulo 3.

[6] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A Ciência do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1991, p. 108.

[7] Nesse sentido, ver o artigo de Siddharta Legale Ferreira “Standards: o que são e como cria-los”, disponível em http://www2.tjce.jus.br:8080/esmec/wp-content/uploads/2010/12/revista-7-vol-ii.pdf.

[8] FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 247.

[9] MACHADO NETO, A. L. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 6. Ed. 1988, p. 197: “... o mesmo fato de conduta seria diversamente julgado e, pois, juridicamente conceituado conforme o tipo psicológico, as opiniões e ideologias dos julgadores. Urge, portanto, que a valoração judicial esteja limitada por instâncias objetivas de valoração. Tais instâncias são as fontes do direito.” Este livro vem sendo reeditado nos meus termos de sua segunda edição publicada em 1972.

[10] MACHADO NETO, A. L. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 6. Ed. 1988, p. 215.

[11] Segundo Miguel Reale, a doutrina “não é fonte do Direito, mas nem por isso deixa de ser uma das molas propulsoras, e a mais racional das forças diretoras, do ordenamento jurídico.”. São Paulo: Saraiva, 2012, p.178. No mesmo sentido, Tércio apresenta a dualidade das fonts do direito em duas categorias: formais e substanciais. A primeira seria a elaboração técnica do material por meio de formas solenes, enquanto que as substanciais seriam aquelas fontes que não são prescrições, mas contribuem para a formação do Direito. FERRAZ Jr, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 218.

[12] O próprio Ministro Luis Roberto Barroso, no RE 598.085, é categórico em afirmar que “na repercussão geral, nós temos o ônus de anunciar a súmula da decisão, por força do que dispõe o art. 543, a, §7º”.

[13] A respeito vide DAMASKA, Mirjan R. The Faces of Justice and State Authority. New Haven: Yale Press University, 1991, e Evidence Law Adrift. New Haven: Yale Press University, 2013.

[14] Para acesso a toda a pesquisa, metodologia, preferências individuais e coletivas, o artigo, de autoria de Thiago Bottino e Rogerio Sganzerla, encontra-se disponível na Revista IBCCRIM nº 118.

[15] A divisão do julgamento por itens foi estabelecida pelo Ministro Joaquim Barbosa, relator, no recebimento da denúncia, através de núcleos temáticos como forma de melhor sistematizar o julgamento, utilizando a ordem exposta a seguir: item 03 (corrupção ativa e passiva, lavagem de dinheiro e peculato); item 05 (gestão fraudulenta de instituição financeira); item 04 (lavagem de dinheiro); item 06 (corrupção ativa e passiva, lavagem de dinheiro e formação de quadrilha); item 07 (lavagem de dinheiro); item 08 (lavagem de dinheiro); item 02 (formação de quadrilha).

[16] Nesse sentido ver Margarida Lacombe Camargo em jota.info/a-dificuldade-de-se-criar-precedente.

[17] III Relatório Supremo em Números – O Supremo e o Tempo (2014). Disponível em: http://www.fgv.br/supremoemnumeros/publicacoes.html

[18] Trata-se de um nome pejorativo utilizado pela imprensa para se referir ao conjunto de operações de investigação criminal deflagradas pelo Ministério Público e pela Polícia Federal com vista à apresentação de uma denúncia envolvendo politicos e empresários em torno de um grande esquema de corrupção.

Leading cases ou leading characters?

Uma análise das fontes do direito no julgamento do Mensalão