João Marcos Braga

Pedro Henrique Rezende

Nos crimes de corrupção, é muito comum que o recebimento de propina se dê de maneira escamoteada, mediante operações financeiras fracionadas em pequenos valores, sejam elas depósitos em espécie ou transações bancárias. Afinal, “o pagamento de propina não se faz perante holofotes”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
No entanto, é recorrente que, nesses casos, o órgão acusador aponte o cometimento do crime de lavagem de dinheiro em sua modalidade smurfing (fracionamento). Afirma-se, não raro, que o fracionamento de valores constitui técnica de ocultação patrimonial, já que tenta burlar as regras de fiscalização bancária contidas na Circular nº 3.461 do Banco Central.
É que a Circular nº 3.461 do BACEN prevê a identificação dos responsáveis por depósitos em espécie em valores acima de R$ 100.000,00 (art. 9º), bem como a comunicação ao COAF das operações financeiras em valor maior que R$ 10.000,00 (art. 13º).
Ocorre que, a despeito da normal confusão entre o ato de consumação (na modalidade recebimento) ou de exaurimento (na forma aceitação, ou solicitação) do crime de corrupção passiva e o delito de lavagem de dinheiro, a só conduta de realizar movimentações financeiras fracionadas não pode, do ponto de vista da teoria da imputação objetiva, configurar crime de lavagem de dinheiro. É bom que se diga, desde logo, que a análise empreendida pelo presente artigo não inclui a verificação da periculosidade da conduta acima descrita – a qual já se adianta inexistente – para o bem-jurídico referenciado no delito de branqueamento de capitais, apenas a sua proibição em face a ordem jurídico-social.
Com efeito, as teorias causalista e finalista fundamentam o sistema jurídico penal em categorias ônticas, avaloradas, imunizadas de antemão contra objetivos sociais e político-criminais. Nesse contexto, o nexo causal, até a década de 70 do século passado, era descrito a partir de “leis estruturais de acontecimentos do mundo exterior, que são anteriores a toda valoração”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
A já difundida teoria da imputação objetiva surge, nas palavras de Claus Roxin, como verdadeira revolução copernicana na teoria do delito e rompe com a ideia de causalidade e finalidade avaloradas, estruturando o ilícito a partir da função do direito penal. Assim, a ação típica passa a ser a realização de um risco não permitido dentro do alcance do tipo. E se “se considera a ação típica como realização de um risco não permitido, é porque deduz-se que o comportamento jurídico-penalmente relevante da tarefa do direito penal, de defender o indivíduo e a sociedade contra riscos sócio-policitamente intoleráveis” <a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Assim, com a teoria da imputação objetiva, cria-se uma dogmática voltada à interpretação jurídica de dados empíricos, na medida em que o risco proibido é definido por meio da análise da realidade. Essa nova concepção ganhou força por meio da constatação de que o “ilícito nem sempre é realizado final ou causalmente [...] [p]elo contrário, tanto o injusto culposo, como o omissivo, na perspectiva de um sistema jurídico-penal funcionalista, são o resultado de uma imputação que se processa de acordo com critérios jurídicos”<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Em uma simplificação, diz a teoria da imputação objetiva de Roxin que “um resultado causado pelo agente só deve ser imputado quando o comportamento do autor causa um risco não permitido para o objeto da ação; quando o risco se realiza no resultado concreto e este resultado se encontra dentro do alcance do tipo” <a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Como critério para a produção de um risco não permitido, exige-se, portanto, que a ação tenha aumentado o perigo do resultado de forma juridicamente relevante, elevando o risco geral de lesão ao bem jurídico. De outro lado, é necessário que o risco não permitido se realize num resultado tipicamente previsto em lei. Noutras palavras: o risco proibido deve ser a causa direta da lesão ou colocação em perigo do bem jurídico. Como terceiro critério geral de limitação da causalidade proposto pela teoria da imputação objetiva, há a necessidade de que a produção do risco proibido esteja abarcada no alcance do tipo penal.
Dessa forma, uma conduta apenas terá relevância penal quando: 1) crie um risco proibido; 2) esse risco o risco se realize em um resultado típico e 3) o risco realizado se insira dentro do alcance do tipo penal.
Há, no entanto, uma ressalva a se fazer: apenas as ações perigosas podem ser proibidas, mas nem toda ação perigosa é proibida. Ou seja, há situações em que a conduta perigosa não é proibida socialmente. Luís Greco oferece três critérios para a avaliação da proibição do risco. São eles 1) a violação de normas de segurança que regulam a atividade perigosa, 2) a violação do princípio da confiança e 3) o comportamento contrário àquele atinente aos homens prudentes<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
Inegavelmente, o branqueamento de capitais exige, para a configuração da ocultação (art. 1º da Lei nº 9.613/98), pelo menos, uma potencialidade para que o ativo venha, posteriormente, a ser inserido no fluxo lícito de ativos. Independentemente de a legislação pátria criminalizar todas as denominadas fases da lavagem, cada uma delas deve ser interpretada de forma teleológica e representar, em cada um dos núcleos do tipo, risco de ofensa ao bem jurídico (ação perigosa).
Mais do que isso, é necessário que os atos de ocultação carreguem consigo um desvalor da conduta (ação proibida). É o caso, por exemplo, da utilização de “laranjas” para desvincular juridicamente o patrimônio da pessoa, ocultando, assim, a propriedade dos bens ou valores de origem ilícita.
Daí a importância da teoria da imputação objetiva, na medida em que ela torna determinado, sob o ponto de vista jurídico, o desvalor da ação, evitando a incriminação de ações primitivas de ocultação que em nada se relacionam com o moderno crime de lavagem de ativos, como as conduta de enterrar dinheiro, ou mesmo na de esconder valores em um fundo falso de guarda-roupa.
Como já se disse, a Circular nº 3.461 do Banco Central prevê a identificação dos responsáveis por depósitos em espécie em valores acima de R$ 100.000,00 (art. 9º), bem como a comunicação ao COAF das operações financeiras em valor maior que R$ 10.000,00 (art. 13º). Essa normativa do Banco Central, entretanto, é voltada às instituições financeiras, regulando a implementação de “políticas e procedimentos internos de controle destinados a prevenir sua utilização na prática dos crimes de que trata a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998”<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
Evidente que a Circular nº 3.461 do BACEN não dirige um conteúdo proibitivo aos correntistas, não sendo úteis, portanto, aos usuários dos serviços bancários, como um parâmetro para se distinguir entre conduta proibida e conduta permitida, no que diz respeito a realização de depósitos (fracionados em espécie). Ela visa apenas ao controle interno dos bancos e das instituições financeiras.
O mencionado diploma regulatório do BACEN não exprime nenhuma proibição no sentido de que os depósitos sejam fracionados. Essa constitui uma ação absolutamente lícita conforme o Direito, independentemente da origem dos ativos. Em suma: nas situações descritas inicialmente, não existe produção de risco proibido. Não existe, é verdade, no fracionamento de depósitos, nenhuma mudança jurídica na origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade dos valores depositados. Sob o ponto de vista jurídico, o depósito feito em pequenas parcelas ou em só uma é a mesma coisa. 
Nesse contexto, não se pode dizer que o fracionamento de valores a serem recebidos a título de propina configura, por si só, o crime previsto no art. 1º, da Lei n. 9.613/98, diante da ausência de conteúdo proibitivo aos correntistas nas normas previstas nos arts. 9º e 13º da Circular nº 3.461 do BACEN.
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Pronunciamento da Ministra Rosa Weber no julgamento da Ação Penal nº 470, em voto proferido em relação aos integrantes dos “núcleos publicitário e financeiro”.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> ROXIN, Claus. Sobre a fundamentação político-criminal do sistema jurídico penal. In: Estudos de Direito Penal, 2ª edição. p. 79.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> ROXIN, Claus. Sobre a fundamentação político-criminal do sistema jurídico penal. In: Estudos de Direito Penal, 2ª edição. p. 80.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> ROXIN, Claus. Sobre a fundamentação político-criminal do sistema jurídico penal. In: Estudos de Direito Penal, 2ª edição. p. 79.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> ROXIN, Claus. A teoria da imputação objetiva. In: Estudos de Direito Penal, 2ª edição. p. 104.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva, 4º ed. – rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Art.. 1º, na sua redação original, antes da redação dada pela Circular nº 3.654, de 27/3/2013.

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JOTA

A inexistência de conteúdo proibitivo nos arts. 9º e 13º da Circular nº 3.461 do BACEN

Lavagem de dinheiro e a teoria da imputação objetiva

A inexistência de conteúdo proibitivo nos arts. 9º e 13º da Circular nº 3.461 do BACEN