Vera Karam de Chueiri
José Arthur de Castillo Macedo
Ode diz respeito ao poema lírico composto de estrofes de versos com medida igual, sempre de tom alegre e entusiástico. Pode significar ainda um canto de louvor como é, de fato, a intenção dos autores, Miguel Godoy e Luiz Henrique Krassuski, (que, conosco integram o Núcleo Constitucionalismo e Democracia do CCONS/UFPR), em seu artigo intitulado Ode ao processo. Dois jovens juristas que pela intensidade de suas reflexões revelam conhecimento maduro e de alto nível sobre o que se propõem a falar: o direito constitucional e o direito processual e um certo direito processual constitucional. Estamos diante de dois interlocutores cuja estatura intelectual se impõe a tornar o desafio do debate público de ideias uma enorme responsabilidade para quem quer dele se valha, como nós, neste caso. Interessante que o diálogo e o debate público de ideias estão entre as motivações do artigo escrito pelos pesquisadores e advogados Miguel Godoy e Luiz Henrique Krassuski que, por sua vez, respondem a outro artigo escrito pelo professor Conrado Hübner Mendes (que há muito dialoga conosco e com o Núcleo).
Pois bem, a escolha de MG e LHK de uma forma poética para se referir ao argumento da ministra do STF, Rosa Weber, nos leva também à mesma tarefa. Daí escolher os fragmentos de prosa de Kafka (que são quase poesia) que se encontram em O processo, mas não só. O conteúdo da obra também interessa neste caso em que se desvela a irracionalidade dos procedimentos policiais e judiciais.
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Segundo MG e LHK, o voto de RW homenageia o direito processual por três razões: i) demonstra que decisões como esta incrementam a cultura constitucional e revelam a permanente tensão entre estabilidade e continuidade, avanços e retrocessos, sístoles e diástoles inerentes a um sistema democrático com a virtude de a repercussão geral possibilitar que os próprios precedentes da Corte sejam discutidos pela sociedade e pelas demais instâncias do Poder Judiciário, em um processo de maturação institucional; ii) apresenta as semelhanças e diferenças entre o efeito vinculante do controle concentrado e o efeito no controle difuso, por meio de decisão proferida sob o regime da repercussão geral reconhecida (e com esta o que se vem chamando de precedente). Aqui, segundo os autores, a ode ao processo é mais notável quando RW mostra que um conjunto de regras processuais aproxima os dois tipos de controle de constitucionalidade conferindo especial legitimidade ao STF como Corte Constitucional. São as regras processuais as responsáveis por exigir fundamentação e conduzir à participação da sociedade na tomada de decisão tanto por meio do controle concentrado quanto do difuso; iii) afirma que não seria o habeas corpus a via adequada para se rever um entendimento que foi confirmado, sob o regime da repercussão geral no ARE 964.246/SP, Rel. Min. Teori Zavascki.
Em suma, o voto de RW encanta os ouvidos ao exaltar a virtude da colegialidade (majestática, segundo Conrado Hübner Mendes, sincera, segundo Miguel Godoy e Luiz Krassuski) e, com ela, a afirmação da segurança jurídica compreendida como estabilidade da posição da Corte.
Em nossa opinião, não é o caso para uma ode, tampouco para um réquiem. A despeito da fundamentação do voto de RW, ele se articula a partir de uma racionalidade que afirma o processo pelo processo, abstraído do seu contexto e da força que a Constituição deve, nele, produzir. De modo que não se afirma o direito processual constitucional, ao contrário, afirma-se o processo em detrimento da Constituição. Como no romance de Kafka, o processo desvela os labirintos do sistema de (in)justiça.
O voto de RW tem o mérito de, como dizem MG e LHK, tornar audível à sociedade a sua abertura para rediscutir a questão de fundo (será esta a execução da pena antes do trânsito em julgado ou a colegialidade ou a competência criminal da Corte ou o controle incidental de constitucionalidade em sede de habeas corpus e a aproximação dos seus efeitos aos do controle concentrado ou, mais genericamente o constitucionalismo democrático?), sobre a interpretação que desde 2009 o STF adotou acerca do artigo 5o, LVII da Constituição Brasileira. De toda sorte, o argumento que ressalta na análise de MG e LHK é o da importância do processo constitucional e nele a colegialidade. Então vejamos:
Conforme RW, as regras processuais importam (…) afinal, “o caráter distintivo da autoridade do Poder Judiciário reside no seu elemento procedimental a impor restrições de razão pública a todo processo de tomada de decisões”.
De fato, o processo importa, na medida em que por meio da sua racionalidade impõe procedimentos que levam à tomada de decisões robustas, pois dialógicas (internamente entre os argumentos oferecidos pelos juízes da Corte e externamente entre a Corte Suprema e demais Cortes ou entre aquela e outras instituições públicas ou, ainda e mais relevante, entre aquela e a sociedade) e coerentes (os procedimentos não comportam compreensões abusivas como a de tomar a minoria por maioria e decisões tornam-se precedentes não pela engenhosidade do código de processo civil em sua teurgia).
O processo de tomada de decisões robustas, dialógicas e coerentes impõe princípios, como em uma ode se impõe parâmetros. A igualdade que está na fundação do compromisso constitucional-democrático de instituir uma comunidade política de igual respeito e consideração deve dar a medida do processo e da tomada de decisões (julgar casos semelhantes de forma semelhante). Ela se impõe ao tratamento conferido às partes ou, internamente, de um ministro ao outro, na forma de reciprocidade.
A reciprocidade é condição para que haja uma decisão colegiada, isto é, supraindividual. A ideia de que Cortes superiores atuam na construção do direito e a exigência de fundamentação das decisões podem se tornar argumentos formais e vazios se a reciprocidade estiver ausente no exercício da colegialidade. Nesse caso, onze vozes desafinadas não formam uma única voz da Corte, na primeira pessoa do plural, digna de uma ode. É possível que elas apresentem razões, mas o ganho processual (internamente) e democrático (externamente) somente se dá quando há uma coordenação, um arranjo entre as vozes, para que possamos ouvir quais são as razões que sustentam a decisão.
Entoar, sem distorções, as razões que sustentam a posição da Corte, permite o debate e o controle público das decisões, bem como reforça a sua autoridade enquanto instituição política. Eis um ponto fundamental, porque em uma situação na qual, como disse Conrado Hübner Mendes, havia multidões nas ruas, ameaça fardada e audiência de jogo de Copa, coerência e diálogo deveriam falar em nome do Tribunal no plural, não do eu sozinho, como costuma ser a prática da Corte.
Internamente, sobressaem no voto de RW os argumentos que reforçam a segurança jurídica e a colegialidade como melhores razões processuais para organizar a tomada de decisões da Corte. Conquanto necessários e, conceitualmente, muito bem desenvolvidos, os argumentos contradizem o seu propósito. Ao supervalorizar a colegialidade, o voto a afirma em detrimento da coerência, isto é, o voto expõe a forma como a ministra se tornou refém do processo pelo processo. Não pela razão antecipada de que nas ADCs 43 e 44 julgará de forma diversa, mas porque ao fazê-lo acata e se torna refém de um uso estratégico da pauta imposto pela presidente da Corte. A que ouvidos a voz de RW se tornou audível?
Também é bom relembrar que o relator das ADCs, ministro Marco Aurélio, insistentemente afirmou que tais ações poderiam ser levadas à mesa para que o julgamento proferido tivesse os efeitos previstos na Constituição e na legislação infraconstitucional. A postura adotada seria correta se os pares da Corte levassem a sério a reciprocidade e a exigência de um trabalho coletivo para a construção de uma decisão e das suas razões. Para além de regras previstas em uma lei ordinária (seja um código ou não), um sistema de precedentes exige uma postura distinta e colaborativa, não o uso estratégico e muitas vezes manipulador das regras processuais.
Para além do uso do processo pelo processo (ou contra o devido processo), o que, aliás, viola a Constituição em inúmeros dispositivos, houve no voto uma hierarquização sutil e implícita que não se sustenta em nosso sistema jurídico. O voto sugere que as decisões tomadas (e os seus efeitos) em sede de controle concentrado e nos recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida teriam proeminência sobre as meras decisões no controle difuso, como é o caso dos habeas corpus. Nesse sentido, a decisão do ARE 964.246/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, robusteceria a decisão tomada anteriormente no HC 126.292/SP e, portanto, conferiria um ônus argumentativo maior para uma eventual mudança de jurisprudência por parte da Corte. Seria este o caso de um “sistema de precedentes rosaweberiano”? Teria ele sido assimilado pelo pretoriano Excelso?
Poderia ser apontado, com razão, que o HC 152752/PR que estava sob julgamento tratava-se de um recurso a uma decisão denegatória do Superior Tribunal de Justiça, de modo que não incidiria sobre ele a racionalidade do controle de constitucionalidade. Ainda que reputemos tecnicamente correto esse raciocínio, foi o próprio voto que nos chamou atenção para esta indevida, embora sutil e implícita, hierarquização sobre as formas de controle de constitucionalidade.
Ainda, RW se refere à repercussão geral por meio de REx, o caráter compreensivo dos seus efeitos (erga omnes) e a diferença em relação aos efeitos vinculantes dados às decisões em sede de controle concentrado. Tudo isso para dizer que embora o art. 102, § 2o da CF expressamente se refira ao efeito vinculante das decisões definitivas de mérito nas ADIs e ADCs, tal fato não obsta que no controle difuso se possa reivindicar algo que, ao seu turno, leva ao mesmo efeito, isto é, o caráter vinculante do precedente. Com a varinha de condão do CPC a ideia de precedente atravessa a Constituição e nela o controle de constitucionalidade relativizando a diferença entre controle (abstrato) concentrado e (concreto) difuso, na medida em que não havendo como produzir efeitos vinculantes e erga omnes, a decisão no caso concreto com repercussão geral forma precedente.
Do ponto de vista externo, há que se ressaltar a necessidade de integridade enquanto busca, ao mesmo tempo, de igualdade, justiça e segurança jurídica. A integridade exige que o STF trate os casos de forma igual, vale dizer, que os seus ministros -vozes da narrativa constitucional- levem a sério o direito processual constitucional. Não o processo pelo processo, mas o processo enquanto afirmação democrática do igual respeito às regras processuais. Eis a integridade exigida pela Constituição que não autoriza uma aplicação mecânica dos precedentes pois demanda a reconstrução da nossa narrativa institucional e exige que a cada caso o STF se pergunte: como iremos dar continuidade a essa história afirmando o igual respeito e consideração por todos(as)? Cada caso é singular e não repetível e em se tratando de cerceamento da liberdade essa premissa é ainda mais notável para que se possa falar em integridade.
O reflexo processual deste compromisso com a integridade produz um constrangimento a criatividade processual que tem sido praticada pela Corte. Não é possível, que a Corte subverta regras processuais à luz dos casos, criando, por exemplo, “declaração de inconstitucionalidade incidental” em sede de controle concentrado e abstrato (ADIs 3406 e 3470 – referentes à temática do Amianto, relatados pela ministra Rosa Weber e citados no HC 152752/PR, como referências sobre o poder geral de cautela).
Diante do STF está o HC 152752/PR. Obstadas no STF estão as ADCs 43 e 44. Nem ode ou réquiem, mas a prosa fragmentada de Kafka pode, se for o caso, prestar uma homenagem a este julgamento e ao processo pelo processo.