O objetivo desta resenha é uma primeira análise dos dispositivos acerca do dano extrapatrimonial, acrescidos à CLT pela Lei 13467/2017, a partir do diálogo dos autores sobre o sentido e o alcance das novas regras.

DO DANO EXTRAPATRIMONIAL

Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.

Luciano Coelho. A palavra “apenas” parece querer fazer entender que o juiz não pode fazer o que é da natureza da atividade judicial: interpretar. Ora, não se proíbe ou se restringe a hermenêutica na atividade silógica de aplicar a norma ao caso concreto.

O artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, garantem a indenização por danos morais e decorrentes da violação de direitos da personalidade. O artigo 8º da mesma lei da reforma prevê que o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. O capítulo II, da Lei 10406/2002, Código Civil, estabelece os direitos da personalidade e informa no artigo 12 que: pode-se exigir que cesse ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções prevista em lei.

Vai além a Lei Civil:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

E, no regime de responsabilidade:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (artes. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Impensável que o magistrado do trabalho, órgão da justiça do trabalho nos termos do artigo 111 da Constituição Federal, fique restrito a aplicar “apenas” os dispositivos do título. As situações seriam, como dizia meu mestre professor Manoel Antônio Teixeira Filho, “teratológicas”. Por exemplo, um acidente com um motorista, no qual fosse perdida valiosa carga, o dono da carga poderia exigir da empresa transportadora uma indenização por danos morais sem qualquer limitação, utilizando-se o regime civil, enquanto que o motorista, credor de parcela alimentar e crédito privilegiado, caso lesionado no acidente, estaria restrito ao regime do Título II-A da nova lei. A responsabilidade objetiva deixaria, por exemplo, de existir, por exemplo, na seara trabalhista, existindo, todavia, na seara civil. Ora, o regime de responsabilidade é um só.

O sistema jurídico é um só, a analogia, a utilização dos princípios, a interpretação sistemática, são da natureza e da determinação constitucional aos órgãos da justiça, não podendo ser restringidos por lei inferior, inclusive contra ao que estabelece a lei geral de introdução às normas do Direito Brasileiro (Lei 12376/2010), que informa:

§ 2^o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior....

Art. 4^o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5^o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum

Pois bem. Nos parece longe de dúvida que a interpretação coerente e sistemática dos dispositivos acima coloca longe de qualquer possibilidade o entendimento de que, na avaliação do dano extrapatrimonial nas relações de trabalho, o juiz fique adstrito “apenas” aos dispositivos do título II- A agora incluso na CLT.

Marcus Lopes. O capítulo do Dano Extrapatrimonial acrescido pela Lei nova trata de um tema recorrente nas ações trabalhistas para cuja solução o juiz do trabalho era levado a importar regras do Código Civil ou de outros microssistemas, como o direito do consumidor, para suprir a lacuna ontológica do ordenamento trabalhista. Até mesmo a natureza do dano extrapatrimonial decorrente da relação de emprego contratual era um ônus teórico e argumentativo tangenciado pela doutrina e pela jurisprudência, sendo rara a discussão sobre a pertinência de danos extracontratuais na relação de trabalho, uma vez que se trata de um negócio jurídico hiper-regulado. Há déficit no estudo da responsabilidade trabalhista sobre os fundamentos necessários para se justificar a ocorrência de direito a reparação além daquelas previstas como multas administrativas ou mesmo indenizações tarifadas na própria CLT. Por exemplo, se a lei já prevê o pagamento de multa pelo inadimplemento de verbas rescisórias, por que haveria direito a compensação moral adicional pelo mesmo motivo (Súmula 33, II do TRT-PR)? Portanto, a definição legal do dano extrapatrimonial trabalhista torna toda essa discussão ociosa e tem a virtude de reconhecer que de fato há danos indenizáveis mesmo na vigência de contrato de trabalho válido, cuja reparação se sobrepõe às multas e indenizações preestabelecidas na CLT.

A lei nitidamente busca concentrar toda a disciplina jurídica do dano extrapatrimonial e por isso a palavra “apenas” tem o sentido de excluir outras regras jurídicas incidentes sobre fatos que se pretendam fundamento de prejuízos extrapatrimoniais. Não vejo limitação à interpretação dos fatos, mas sim à incidência da lei. A hermenêutica da lei só pode ocorrer dentro do espectro de incidência da própria lei. Assim, estabelecer que os fatos que ensejam indenização extrapatrimonial se aplicam apenas as disposições da CLT significa que o ordenamento trabalhista supre de forma suficiente, sob o ângulo legal, a disciplina da causa e dos efeitos da responsabilidade por danos extrapatrimoniais decorrentes do contrato de trabalho. Penso que há legitimidade da lei para regulamentar o fenômeno do dano extrapatrimonial decorrente da relação de trabalho, inclusive em caráter exclusivo, até porque se trata de legislação especial. A meu juízo, não há espaço para a aplicação analógica do Código Civil, porque não há lacuna normativa. A lei expressamente exclui outras regras da incidência sobre danos extrapatrimoniais o que se caracteriza como um comando direto e positivo sobre o fato. Como se sabe, a lacuna jurídica ocorre quando não há disciplina jurídica sobre determinado fato, aplicando-se regra jurídica incidente sobre fato semelhante. No caso do dano extrapatrimonial trabalhista há disciplina jurídica expressa afirmando que apenas a CLT é fonte de direitos.

Há, portanto, limitação na aplicação da lei, já que está excluída a incidência do Código Civil e outras leis esparsas sobre responsabilidade extrapatrimonial. Não há, todavia, limitação na interpretação dos fatos, de modo que não se vislumbra ofensa constitucional com relação ao devido processo legal, à submissão de lesão ou ameaça de direito ao crivo do Poder Judiciário, ou quanto à fundamentação das decisões judiciais.

‘Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação. ’

Luciano Coelho. Aqui a lei repisa os conceitos de dano moral já consagrados e de acordo com os direitos civis da personalidade, acrescendo ainda o dano existencial, conceito maior e mais complexo decorrente de violações que limitem a vida social e privada do trabalhador. Nisso, uma circunstância curiosa da Lei: ao referir-se à limitação no parágrafo único do artigo 611 B que estabelece objetos ilícitos para convenção ou acordo coletivo, a lei fala: regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins dispostos neste artigo. Ora, é dizer: a lei diz que o céu agora passa a ser de cor amarela, ou verde, talvez... e fique tal estabelecido! Se normas referentes à duração do trabalho não são normas de higiene, saúde e segurança, o que são? Podemos aceitar, a partir daí um acordo entre patrão e empregado que estabeleça 24 horas seguidas de trabalho em ambiente insalubre, quem sabe...

Mas, se a mesma lei considera que causa dano de natureza extrapatrimonial, a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, e se o dano existencial está ligado a jornadas exaustivas, por exemplo, como compatibilizar os dispositivos? Em nosso ver existe no mínimo contradição, pois na realidade normas ligadas à duração do trabalho sempre foram, são e continuarão sendo normas intimamente relacionadas à saúde, higiene e segurança do trabalho, ainda que a lei insista em dizer que o céu não é azul.

Marcus Lopes. A inclusão do dano existencial na definição do dano extrapatrimonial, a meu ver, encerra uma estratégia que permeia toda a nova legislação trabalhista: deter o ativismo judicial da justiça do trabalho. Assim, há evidente contradição em se reconhecer como passível de indenização o dano existencial, ao mesmo tempo em que se exclui a jornada de trabalho das condições necessárias de higiene e segurança no trabalho. Afinal, o dano existencial consiste exatamente na privação da vida regular do trabalhador, sendo que o principal agente causado de danos existenciais são as jornadas de trabalho excessivas, intensas e remuneradas de modo insatisfatório.

Portanto, há o interesse de limitar a possibilidade de indenização aos limites tarifados do § 1º do art. 223-G e não propriamente definir o conceito de danos existenciais.

Contudo, o maior problema está na regra do art. 611-B, parágrafo único do que na regulação da indenização do dano extrapatrimonial. É que ao excepcionar a jornada de trabalho das condições de trabalho saudáveis, a lei contraria a natureza das coisas, na medida em que é evidente que a saúde e higidez do trabalhador estão ligadas diretamente à sua atividade profissional e, sendo essa atividade contada em tempo, é evidente que quanto mais atividades, mais risco há e para haver maior atividade o trabalhador deve despender mais tempo em serviços decorrentes da relação de trabalho. Logo, é inconsistente a exclusão da jornada de trabalho das condições de trabalho seguras e saudáveis.

A tarefa, então, é superar a aplicação do art. 611-B, parágrafo único, e não excluir o dano existencial da disciplina estabelecida pelo capitulo acerca do dano extrapatrimonial.

O art. 223-B apresenta duas características notáveis do dano extrapatrimonial trabalhista: a vítima pode ser a pessoa jurídica e a vítima direta é a única titular da reparação.

Se bem que o dano moral da pessoa jurídica já vem sendo reconhecido na doutrina e na jurisprudência (súmula 227/STJ), é salutar que o dano extrapatrimonial da pessoa jurídica esteja previsto expressamente na CLT. Assegura-se o equilíbrio jurídico entre os atores da relação de emprego em relação a fenômeno acerca do qual não tem aplicação o princípio da hipossuficiência. Não se justifica com a pobreza material ou intelectual a atitude agressiva e hostil do trabalhador contra o empregador, aliás como nada justifica condutas que agridam valores imateriais das pessoas e empresas, o que no fundo justifica a existência de indenização por danos extrapatrimoniais. Houvesse omissão da lei a esse respeito, levaria o intérprete a socorrer-se de princípios como o valor social do trabalho e da livre iniciativa para definir, no caso concreto, se haveria não só o direito à reparação, mas se seria possível o próprio dano. Fica estabelecido, então, que a pessoa jurídica pode ser vítima de dano extrapatrimonial. O direito à indenização compensatória fica dependendo, então, somente da comprovação dos fatos que implicam os prejuízos.

Outro aspecto interessante é que o titular exclusivo da reparação do dano extrapatrimonial é a vítima direta dos fatos imputados. O dano em ricochete está fora do âmbito da indenização do dano extrapatrimonial trabalhista. Assim, o dano moral sofrido pela esposa e filhos do trabalhador morto em serviço não é trabalhista e não é indenizável. Lembre-se que o dano sofrido pelos parentes do trabalhador morto não decorre do acidente de trabalho, mas da morte e da perda do ente familiar. Aos familiares cabe a indenização pelos danos materiais decorrentes da morte ou da redução da capacidade laboral, notadamente da perda ou diminuição da renda do salário, mas não há direito a indenização por causa da morte, porque o dano não decorre diretamente do acidente.

Essa é uma maneira muito cruel de interpretar o fato da morte do trabalhador em serviço, especialmente se constatada a culpa do empregador ao não assegurar condições de trabalho seguras e saudáveis. A tendência é que a crueza do dispositivo seja amenizada pela complacência da Justiça do Trabalho. Lembro que havia a tendência no STJ de se considerar que a esposa e filhos do falecido empregado seriam parte ilegítima para demandar indenizações na Justiça do Trabalho, a ponto de se editar a súmula 366 (Competência. Justiça Trabalhista. Responsabilidade civil. Acidente de trabalho. Propositura por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho. Julgamento pela Justiça Estadual Comum. CF/88, art. 114, VI. Emenda Const.) rapidamente cancelada. É bem verdade que ao tempo da súmula e de seu cancelamento não havia regra legal sobre a legitimação de herdeiros, o que agora ocorre com o art. 223-B. A inaplicabilidade da nova lei precisará de outro argumento além da competência da Justiça do Trabalho fixada pela EC 45/2004, para se concluir que viúva e filho de empregado falecida são titulares de direito a reparação de dano extrapatrimonial quando a regra legal diz exatamente o contrário.

Penso que nesse ponto o teste de constitucionalidade tende a ab-rogar a lei. Isto porque o dano extrapatrimonial pela perda do ente familiar é evidente, principalmente nos graus de parentesco mais próximos como cônjuge e filhos. Assim, ao negar titularidade de reparação a tais pessoas, que certamente sofrem danos, embora não diretamente do acidente, haveria supressão da garantia de reparação do dano moral prevista no art. 5º, V e X da Constituição: havendo o dano é assegurada constitucionalmente a indenização; a lei não pode suprir a indenização, sob pena de afrontar a Constituição. Não há dúvida que deixar a morte do trabalhador acidentado sem a reparação moral soa muito distante de uma sociedade que se pretenda justa e solidária, ainda que o argumento da responsabilidade apenas em relação à vítima direta da ofensa seja juridicamente válido, não é eticamente sustentável.

De qualquer forma, outras questões relativas aos danos em ricochete ficariam superadas, como por exemplo o dano moral da pessoa jurídica em virtude da greve de trabalhadores: a greve em si não é causa de dano extrapatrimonial principalmente porque é o legítimo exercício de um direito constitucional; portanto, o prejuízo sofrido na imagem da empresa não poderia ser indenizado porque não decorre diretamente da greve mas de outros fatores, como por exemplo a quebra de contratos com clientes e fornecedores ou o descumprimento de prazos comerciais.

Enfim, há uma questão constitucional a ser resolvida no art. 223-B relativamente à exclusão do dano moral por ricochete.

Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.

Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.

Luciano Coelho. Ao lado dos direitos constitucionalmente protegidos no artigo 5º, X da CF, intimidade, vida privada, honra e imagem, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, temos agora a liberdade de ação, a autoestima e a saúde. Novamente em nosso entender há contradição com o parágrafo único do artigo 611 B que pretende excluir normas de duração do trabalho do rol de regras de saúde, higiene e segurança. Os conceitos acrescidos são amplos, liberdade de agir traz uma séria de possibilidades hermenêuticas, a autoestima, conceito ligado ao psíquico e altamente subjetivo, também trará uma série de questões a partir de sua inserção como direito da personalidade. Caberá agora ao empregador cuidar do auto estima do trabalhador? Em que termos isso se daria?

Já era cediço o direito ao dano moral da pessoa jurídica, o artigo torna clara a possibilidade já prevista em dispositivos da lei civil e da lei comercial, ao tutelar imagem, marca, nome, segredo empresarial e sigilo de correspondência. Nossa crítica aqui é a de que tal proteção à empresa, inserida agora na lei trabalhista, é desnecessária. A um porque já havia tal proteção decorrente de inúmeros outros dispositivos legais e constitucionais. Depois, eram ínfimas as demandas movidas por empresas acerca de violação a tais bens que, no caso, devem decorrer das relações de trabalho.

Marcus Lopes. A nova regra legal estabelece os “bens jurídicos” tutelados no caso de dano extrapatrimonial. Antes de se investigar a pertinência de cada um dos chamados “bens” protegidos, é preciso definir se a lista legal é exaustiva ou se permite a incorporação de outros aspectos da vida humana. De plano se percebe que não há menção à privacidade, sendo a Constituição define o dano moral como a ofensa à intimidade e a privacidade, permitindo que se considere tratar-se de dimensões específicas da personalidade. Assim, a intimidade incluiria também a privacidade ou a privacidade estaria fora dos bens jurídicos tutelados. Pode-se discutir, também, se privacidade e intimidade são equivalentes, o que parece um equívoco. A privacidade diz respeito ao sigilo das ações da pessoa, a intimidade se relaciona com a visão de mundo da pessoa e com os sentimentos. A violação da correspondência ofende a privacidade, a violação da liberdade de expressão ofende a intimidade. Ou seja, são conceitos que se interpenetram e oferecem dificuldades para a aplicação justa da regra legal.

De outro lado, a definição de aspectos da pessoa física e jurídica que caracterizam o dano extrapatrimonial, ainda que de modo exemplificativo, oferece ferramenta útil para o intérprete orientar a aplicação da regra legal, fazendo enquadrar em cada item um fenômeno da vida, de modo a estabelecer parâmetros mais objetivos em matéria que é tão obscura. Mesmo que permaneçam zonas de indefinição na doutrina e na jurisprudência, é certo que se propicia um ambiente de segurança jurídica para inúmeras questões relativas aos danos morais.

A questão do dano “in re ipsa” precisa ser redimensionada. Se o dano extrapatrimonial é aquele que atinge a imagem da pessoa ou da empresa, por exemplo, a prova de que se usou um apelido ou se fez uma piada no ambiente de trabalho, por si só não caracteriza o prejuízo moral. Será necessário apresentar a prova da ofensa à imagem, como a percepção pública da pessoa ou da empresa ficou abalada por conta daquele fato. A nova regra leva a um patamar diversa na qualificação do dano extrapatrimonial, seja do ponto de vista da sua conceituação e mesmo das características necessárias a sua existência.

Aqui, portanto, colocam-se dois problemas essenciais: a) o rol de “bens jurídicos tutelados” é taxativo ou exemplificativo? b) o dano extrapatrimonial ocorre em relação aos efeitos dos atos do ofensor e não só por causa desses mesmos atos?

Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.

Luciano Coelho. Diz a lei civil:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - ...

II - ...

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

A lei trabalhista repisa a previsão civil, já aplicável, estabelecendo a responsabilidade pelo dano, mencionando que tal se dá “na proporção da ação ou da omissão”. Essa proporcionalidade será estabelecida pelo juiz, e, aqui, novamente entendemos que no estabelecimento de tais responsabilidades, o juiz se atém à prova dos autos e à decisão fundamentada na livre valoração e análise da prova, sem que se possa estabelecer qualquer limite ao trabalho hermenêutico.

Marcus Lopes. O art. 223-E exclui a aplicação da responsabilidade por fato de terceiro ou pelo fato da coisa prevista no Código Civil. O responsável pela reparação é quem colabora na ação ou omissão. O ofensor deve participar diretamente da causação do dano. Assim, o patrão, amo ou comitente não colabora diretamente para o dano causado pelo empregado, a menos que tenha obrigação legal de interferir nas ações do empregado. Por exemplo, o acidente de trabalho causado pelo empregado não gera obrigação de reparação trabalhista por parte do empregador porque este não participa diretamente da ação; entretanto, se o empregador não cuidou para que o ambiente de trabalho estivesse em condições de segurança e saúde, então responde pelos danos decorrentes, na proporção dessa omissão e em conjunto com o empregado. Há exclusão total da responsabilidade objetiva, estabelecendo que a responsabilidade pela indenização do dano extrapatrimonial trabalhista é direta e subjetiva.

Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.

Luciano Coelho. Circunstância comum na seara trabalhista, a cumulação de pedidos já era situação analisada diariamente pelos juízes, não trazendo o dispositivo qualquer novidade.

Marcus Lopes. Trata-se de regra apenas retórica, na medida em que é evidente que danos extrapatrimoniais podem ser cumulados com danos patrimoniais, já que tratam de fenômenos diversos. O inverso seria absurdo: excluir danos patrimoniais se houver danos morais ou o contrário. De qualquer forma, fica realçada a autonomia jurídica dos danos extrapatrimoniais, o que reforça a ideia de que é regulado por um ordenamento próprio, excludente das regras de direito comum e de outros microssistemas de direito.

§ 1^o Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.

§ 2^o A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I - A natureza do bem jurídico tutelado;

II - A intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III - a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV - Os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V - a extensão E a duração dos efeitos da ofensa;

VI - As condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII - o grau de dolo ou culpa;

VIII - a ocorrência de retratação espontânea;

IX - O esforço efetivo para minimizar a ofensa;

X - O perdão, tácito ou expresso;

XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;

XII - o grau de publicidade da ofensa.

Luciano Coelho. A lei avança em seara pantanosa, ao pretender dizer ao juiz o que deverá ser considerado como parâmetro ao dano extrapatrimonial, condição que, pensamos, fazia parte da construção doutrinária e jurisprudencial. Os critérios do artigo 223-G eram utilizados em maior ou menor grau pelos magistrados nas decisões, mas agora, postos em lei, correm o risco de trazer celeuma e insegurança em critérios que de certa forma estavam já assentados na doutrina e na jurisprudência. Assim, a título de análise, a ocorrência de “retratação espontânea”, ou o “perdão tácito ou expresso” podem causar alguma celeuma. O empregado ofendido que continua no emprego por algum tempo, ajuizando demanda posterior ao desligamento, apenas, teria feito um “perdão tácito” ao ofensor? O empregador que se retrata formalmente, de forma espontânea, apenas após o ajuizamento de uma ação, tem direito à redução da indenização?

Quanto ao inciso XI, acerca da situação econômica das partes envolvidas, traz um critério que na prática jurídica, utilizado ao pé da letra, poderia trazer situações curiosas como por exemplo, se o ofensor for empregador com enorme poder econômico, e o juiz considerar a situação para fixação dos danos, a indenização pode ultrapassar o razoável. O inciso se torna ainda mais complexo de entendimento quando logo abaixo a lei acaba por, sem considerar a situação econômica variável das partes envolvidas, fixar um critério único baseado no último salário contratual.

Ora, na fixação do montante indenizatório pode ser considerada a repercussão da ofensa, a posição social, profissional e familiar do ofendido, assim como a intensidade do seu sofrimento, do dolo do ofensor e a situação econômica deste. Também, deve ser considerado o caráter sancionador da indenização. Vale ressaltar, neste sentido, os ensinamentos de Maurício Godinho DELGADO:

O montante indenizatório é fixado pelo órgão judicante através de um juízo de equidade. É claro que a sensatez (equilíbrio), equanimidade, isenção, imparcialidade devem operar sempre no exercício desse juízo de equidade. A partir dos critérios orientadores acima expostos, aferidos e cotejados com sensatez, equanimidade, isenção e imparcialidade, estima-se (a operação é de arbitramento) o valor compensatório pelo dano moral ou à imagem produzido. Tal juízo de equidade é o único que se harmoniza com a amplitude dos comandos constitucionais incidentes à situação em análise (art. 5o, V e X, CF/88). (in: Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 605)

Sebastião Geraldo de OLIVEIRA, por sua vez, sustenta que a indenização por danos morais deve ser fixada considerando os seguintes pressupostos já assentados na doutrina e jurisprudência:

a) a fixação do valor obedece a duas finalidades básicas que devem ser ponderadas conforme as peculiaridades do acidente; compensar a dor, o constrangimento ou o sofrimento da vítima e, pedagogicamente, combater a impunidade;
b) é imprescindível considerar o grau de culpa do empregador e a gravidade dos efeitos do acidente ou doença ocupacional;
c) o valor arbitrado não deve servir para enriquecimento da vítima, nem de ruína para o empregador;
d) o arbitramento deve ser feito com a devida prudência, mas temperada com a necessária coragem, fugindo dos extremos dos valores irrisórios ou dos montantes exagerados, que podem colocar em descrédito o Poder Judiciário e esse avançado instituto da ciência jurídica;
e) deve-se ter em conta a situação econômica das partes, especialmente para que a penalidade tenha efeito prático e repercussão na política administrativa patronal;
f) ainda que a vítima tenha suportado bem a ofensa, permanece a necessidade da condenação, pois a indenização pelo dano moral tem por objetivo também uma finalidade pedagógica, já que demonstra para o infrator e a sociedade a punição exemplar para aquele que desrespeitou as regras básicas da convivência humana (in Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional - 3. ed. rev. ampl. e atual. - São Paulo: LTr, 2007, p. 218).

Reforça o mesmo entendimento Sílvio de Salvo VENOSA:

Qualquer indenização não pode ser tão mínima a ponto de nada reparar, nem tão grande a ponto de levar à penúria o ofensor, criando para o Estado mais um problema social. Isso é mais perfeitamente válido no dano moral.

No dano moral, não há reparação de prejuízo, porém mais propriamente uma compensação, como diz o autor lusitano Galvão Telles (1982:297). A compensação é lenitivo da dor de que falamos.

E prossegue:

Aqui, o poder do juiz é muito grande. Incumbe a ele colocar a indenização nos devidos termos, coibindo abusos e impedindo demandas oportunistas e infundadas. Nunca, no entanto, deve ser vista a discricionariedade do juiz como um poder arbitrário. Ao julgar, o magistrado está adstrito a um mínimo de princípios legais, a sua consciência e ao crivo de seus pares, que é o Poder Judiciário, enfim, não fosse suficiente o pesado fardo do crivo da sociedade. (in: Direito civil:teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. vol. 2. São Paulo: Atlas, 2001, p. 237).

Os juízes do trabalho, portanto, como os demais magistrados brasileiros, não podem ficar restritos a critérios especificados em lei, muito menos a valores parametrizados, eis que o trabalho doutrinário e jurisprudencial sempre fez sua parte no auxílio à fixação de parâmetros.

Aqui, é dizer: a sociedade sempre confiou em seus juízes para tais critérios, e a profusão de causas em postulação de danos extrapatrimoniais mostra isso, não há a menor necessidade de fixar critérios e valores específicos justamente para o juiz que analisa danos morais nas relações de trabalho.

Marcus Lopes. O valor da indenização dos danos morais é a tarefa mais difícil na análise da responsabilidade extrapatrimonial. Depois de superadas todas as inúmeras dificuldades conceituais e práticas para se concluir que houve lesão moral, trava-se angustiante batalha para se estabelecer um valor econômico que corresponda a um sentido de justiça que tende a escapar por caminhos de elevada subjetividade, preconceito e solipsismo. Espera-se que a fixação do valor da indenização seja fruto de equidade, arbitrada com moderação, produza a compensação da dor e impeça a repristinação da ofensa. Método inadequado e objetivo impossível fazem do valor da indenização por danos morais uma verdadeira loteria judicial.

O STJ afirmou em certo momento a aplicação de um critério bifásico na fixação da indenização por dano moral. Primeira se estabelece um padrão de comportamento e se atribui um determinado valor econômico; em seguida se avaliam as condutas e as circunstâncias fáticas que envolvem o dano, acrescentando ou reduzindo o valor inicial, chegando assim a um montante que se espera adequado, impessoal e, sobretudo, justo.

Ao que tudo indica, a nova regra legal preconiza o método bifásico adotado de lege ferenda no STJ. Nos artigos 223-C e 223-D estabelece quais os bens jurídicos tutelados (1ª fase) e no art. 223-G atribui os valores a tais bens jurídicos (2ª fase), A conjunção desses dois dispositivos resulta na fixação do valor da indenização dos danos morais.

Não há exatamente limitação na apreciação da prova, mas sim de aplicação da lei. A prova sobre os fatos pode ser apreciada e justificada de maneira ampla, desde que fundamentada, mas a conclusão sobre os fatos fica restrita às fases de definição do bem jurídico tutelado e correspondente valor legal.

O intérprete da lei não fica livre para definir o valor da indenização por danos morais, mas sem apoio objetivo para justificar suas conclusões. Com efeito, a maioria das decisões faz da fixação do valor das indenizações por danos morais um mantra, vaticinando que com base na gravidade da ofensa, condição pessoal da vítima e capacidade econômica do ofensor o valor da indenização correspondente a tal montante em dinheiro. Essa fórmula não significa justificativa, sendo apenas retórica para embasar pura arbitrariedade.

A nova lei apresenta inovação que precisa ser testada na prática judiciária e não pode ser descartada de plano, uma vez que serve como ferramenta útil na árdua tarefa de fixação do valor da indenização por danos morais.

§ 1^o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I - Ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II - Ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

IV - Ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

§ 2^o Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.

§ 3^o Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

Luciano Coelho. Ora, a um, ao juiz do trabalho é imposta uma limitação que não existe para outros juízes da justiça comum ou federal. O juiz do trabalho julga causas de natureza alimentar, decorrentes da relação de trabalho em que uma das partes e hipossuficiente, não há sentido em que justamente esse órgão fique privado da possibilidade de livremente analisar os parâmetros para fixação de danos morais. De mais a mais, a lei se utilizou de um critério que na jurisprudência já era altamente polêmico, qual seja: o valor do salário do ofendido. Não que tal valor não fosse já utilizado ou que não se possa, com base nesse valor, deferir indenização razoável. Ocorre que nem sempre a circunstância se mostrará efetiva, o valor do salário poderá ser muito baixo para que se defira uma indenização adequada em inúmeros casos, e muitos juízes que já discordavam da utilização de tais critérios, poderão se utilizar, fundamentadamente, de critérios e parâmetros outros, fora dos estritos limites trazidos pelo parágrafo, diga-se, de duvidosa constitucionalidade diante dos dispositivos do artigo 5º, V, X, XXXV, 111, 114 e 93, IX da Carta Magna.

Marcus Lopes. A tarifação da indenização é a parte mais radical da nova lei. Novidade que é mencionada na doutrina e da jurisprudência como experiência de outros países, mas que não foi tentada seriamente no ordenamento nacional.

A experiência marcante com relação à tarifação dos danos morais deu-se na análise da lei de imprensa (Lei 5250/67). Reiteradamente o STJ afirmou que a fixação dos valores de indenização era inconstitucional a propósito dos incisos V e X do art. 5º da Constituição, na medida em que a norma constitucional não poderia ser limitada por regra legal anterior e que estabelecesse regime discriminatório. Sob esse argumento, a lei era afastada e as indenizações eram fixadas em parâmetros arbitrados pelo julgador.

Aparentemente a situação do parágrafo primeiro do art. 223-G é a mesma. O art. 5º, V da Constitucional estabelece o direito de resposta proporcional ao agravo além da indenização pelo dano moral e o inciso X do mesmo artigo garante a indenização “decorrente da violação” à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Assim, a correspondência entre agravo, violação e indenização deve ser aferida no caso concreto, sendo que a fixação a priori do valor da indenização impede que se estabeleça um juízo de proporcionalidade. O risco de lesão a garantia constitucional atinge tanto a vítima como o agressor, na medida em que a proibição de verificação da proporcionalidade pode gerar tanto uma indenização excessiva em relação ao dano ínfimo, como indenização insuficiente para dano sério.

Não elimina essa ameaça a garantia constitucional o fato de a lei estabelecer graduação entre níveis de gravidade dos danos, posto que a proporcionalidade prevista na Constituição está em conexão com o fato do agravo ou ofensa, ou seja, não há um comportamento modelo reconhecido na Constituição acerca do qual se possa estabelecer um valor “a priori”. A norma Constituição garante que, verifica a lesão de direito que implique dano moral, só assim se poderá definir o valor efetivo da compensação econômica.

O STF julgou a lei de imprensa inconstitucional, entre várias razões, também pela tarifação do dano moral, mas talvez principalmente porque representava o que se chamou de “entulho autoritário” porque estabelecia severa restrição à liberdade de expressão do pensamento e se originou em momento político e social conturbado. Isso não significa, todavia, que a criação de um método objetivo de fixação do valor da indenização por danos morais seja sempre inconstitucional, sendo preciso testar a regra legal na prática judiciária para verificar se o resultado é mais justo que a situação atual de ausência total de parâmetros.

Uma solução possível é considerar que os valores tarifados são referência e não imposição, permitindo que, de modo fundamentado, haja fixação de valores diferentes, para maior ou menor, atendendo exatamente a garantia constitucional da proporcionalidade. Em assim se fazendo, conserva-se o propósito da lei de estabelecer padrões objetivos para o valor do dano moral e não se priva a vítima e o ofensor do direito a uma indenização proporcional ao agravo.

Luciano Coelho. Em uma primeira conclusão, portanto, entendemos que o regime que limita a utilização apenas dos dispositivos do título é inaplicável, e o que limita os valores de danos extrapatrimoniais a serem deferidos pela Justiça do Trabalho é inconstitucional.

Marcus Lopes. Nesse inventário sobre a nova disciplina legal é possível ver problemas de constitucionalidade que precisam ser equacionados para que as relações de trabalho se desenvolvam num ambiente de negócios seguro e favorável. Além disso, a nova disciplina legal traz algumas modificações que servem aos intérpretes do direito para produzir soluções de equilíbrio nas relações jurídicas, permitindo que as pessoas e empresas adotem condutas corretas e, ao mesmo tempo, mais livres.

Justiça do Trabalho: novo regime do dano extrapatrimonial

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