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Justiça de SP concede liminar para afastar incidência do ICMS sobre bens digitais

Estado de São Paulo edita Portaria CAT com novas inconstitucionalidade

Como já sabido, tomando por base o disposto no Convênio n˚ 106/17, o Estado de São Paulo editou, em 22 de dezembro de 2017, o Decreto n˚ 63.099/2017 que, a pretexto de tratar de procedimentos referentes às obrigações acessórias, acabou por criar nova incidência do ICMS sobre “bens e mercadorias digitais”, com vigência a partir de 01 de abril de 2018.

Tendo em vista a evidente afronta à Constituição Federal por extrapolar a competência e violar as disposições das Leis Complementares n˚ 116/03 e n˚ 87/96, além do iminente risco de haver bitributação sobre essas operações com bens digitais, pelo ISS e ICMS, a BRASSCOM – Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação impetrou Mandado de Segurança Coletivo, patrocinado pelo escritório Rolim, Viotti e Leite Campos Advogados, visando a suspensão dos efeitos do Decreto Paulista n˚ 63.099/17, para as empresas por ela representadas.

A juíza Simone Casoretti, da 9ª vara da Fazenda Pública de São Paulo, concordou com a relevância dos fundamentos invocados e deferiu o pedido liminar, por considerar que admitir a incidência de ICMS sobre o software e programas padronizados por transferência eletrônica de dados com base no Convênio e no Decreto estadual violaria o artigo 146 da Constituição Federal, pois apenas a lei complementar pode dispor sobre conflitos de competência entre entes federativos, bem como acerca de normas gerais em matéria de legislação tributária (base de cálculo, fato gerador e contribuintes responsáveis).

Na decisão que concedeu a liminar a juíza ainda destacou, que, muito embora o Plenário do STF, quando do julgamento da ADIN n° 1.945, tenha se posicionado, por maioria, pelo tratamento tributário idêntico aos softwares em base física e aquele objeto de download por meio da internet, não há ainda qualquer decisão definitiva.

Importante destacar que os efeitos do Decreto se encontram suspensos apenas para as associadas da BRASSCOM, não impedindo os impactos decorrentes da sua entrada em vigor para os demais contribuintes.

Não obstante o Convênio ICMS n° 106/2017 e o Decreto n˚ 63.099/2017 extrapolarem os limites estabelecidos pela Constituição Federal, em 24 de março de 2018, foi publicada, no Diário Oficial do Estado, a Portaria CAT n° 24/2018, por meio da qual a inconstitucionalidade veiculada pelos normativos em comento foi novamente regulamentada pelo Estado de São Paulo.

Cumpre destacar que o Parágrafo Único do art. 1º da referida Portaria prevê um rol exemplificativo dos “bens e mercadorias digitais” a serem tributados pelo ICMS no Estado, considerados os softwares, programas, jogos, aplicativos e arquivos eletrônicos, todos “de prateleira”, obtidos via download ou por acesso “em nuvem” (software as a service), bem como os conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto com cessão definitiva (download), deixando de fora do campo de tributação apenas os serviços de streaming (simplificadamente entendidos como os conteúdos acessados na “nuvem”).

A Portaria impõe, ainda, que os sites e plataformas tenham uma inscrição específica no Cadastro de Contribuintes do ICMS para realizar, exclusivamente, as operações com bens e mercadorias digitais cujo destinatário seja pessoa domiciliada no Estado de São Paulo. Ademais, de forma totalmente arbitrária, ilegal e sem precedentes em nossa legislação, a Portaria CAT determinou também que, no processo de inscrição, as empresas incluam, como endereço do “estabelecimento virtual”, a “Praça da Sé, s/n, CEP: 01001-000, São Paulo, SP”, sendo o endereço de correspondência preenchido com os dados do contribuinte.

Nota-se, portanto, que a figura do “estabelecimento virtual” é efetivamente criada por uma portaria estadual, sendo que o seu conceito ainda não foi definido pelo ordenamento jurídico brasileiro e, inclusive, vem sendo objeto de grande debate no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Desta forma, é evidente a ilegalidade e a inconstitucionalidade, tanto do Convênio ICMS n° 106/2017, editado no âmbito do CONFAZ, quanto do Decreto de São Paulo n˚ 63.099/2017 e, agora, da própria Portaria CAT n° 24/2018, tendo em vista que tais atos normativos violam diretamente os limites da competência tributária determinados na Constituição Federal aos entes federativos, além dos princípios da legalidade, da capacidade contributiva, do não confisco, da segurança jurídica e do pacto federativo, criando enorme insegurança jurídica contribuintes de um setor tão importante para o desenvolvimento econômico e social do país como o de tecnologia.

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