Jaques F. Reolon

Enquanto pareceres elaborados por técnicos da consultoria legislativa do Senado Federal divergem sobre a possível indicação do deputado federal Eduardo Bolsonaro (PSC-SP) ao cargo de embaixador em Washington (EUA), e o governo faz as contas do custo político da decisão, a oposição se prepara para ingressar com mais uma ação no Judiciário.
As ações demonstram a efetividade das instituições, em prol da sociedade, ao utilizarem-se de mecanismos jurídicos para contestar um fato público, perante o Judiciário. São as regras do jogo na nossa sociedade plural e democrática. Polêmicas e opiniões pessoais à parte, a rumorosa judicialização revela a necessidade de se analisar o tema sob a racionalidade da lei.
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Partamos dos regramentos básicos. Os cargos da carreira diplomática são privativos de brasileiros natos e a nomeação de um embaixador possui rito próprio, previsto na Lei 11.440 e na Constituição. Compete ao Senado aprovar previamente, por voto secreto, após arguição em sessão – também secreta –, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente.
Após a aprovação do Senado, a nomeação é de competência privativa do presidente da República, função prevista tanto na Constituição quanto na Lei. O texto constitucional define que compete ao presidente acreditar seus representantes diplomáticos, ou seja, conferir poderes para representarem o país em nação estrangeira.
No caso específico, por se tratar do filho do presidente da República, a principal contestação é sobre o possível nepotismo, que, em tese, subverte os padrões basilares da isonomia e da impessoalidade, exigidos na República, em favorecimento de um e em detrimento dos demais.
Um olhar apressado nos leva às hipóteses previstas na súmula vinculante 13 do STF<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, onde estabeleceram-se requisitos objetivos, atrelados a graus de parentesco para caracterizar situações de nepotismo vedadas – não abarcando todas as possibilidades, pois a caracterização desse tipo de irregularidade decorre da interpretação do art. 37 da Constituição. 
É imprescindível observar, contudo, a situação com mais aprofundamento. A jurisprudência do STF já afastou, por diversas vezes<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>, a incidência da referida súmula nos casos em que a nomeação de parentes ocorreu para cargos públicos de natureza política. Em <a href="http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/download/67708/70316/">artigo publicado</a> em 2006, o ministro Alexandre de Moraes conclui, inclusive, pela impossibilidade da “utilização de cargos públicos para o favorecimento familiar e garantia da empregabilidade doméstica”, mas restrito à análise da ocupação de cargos em comissão ou de funções de confiança.
Em maio de 2018, houve relevante decisão no STF suscitada pelo comprometimento das agendas políticas e do funcionamento eficiente da administração. Evidenciou-se a ausência de um entendimento harmônico da questão e o tema foi submetido à repercussão geral (RE 1133118), sob a relatoria do ministro Luiz Fux, ainda aguardando julgamento definitivo.
O importante é ressaltar que, da leitura desses diversos julgamentos realizados pelo STF, pode-se inferir que a existência de nepotismo depende da análise do caso concreto para verificar se há favorecimento pessoal. Essa ratio decidendi reflete o moderno discurso jurídico, pois é arbitrário alegar a mera infringência aos princípios administrativos da impessoalidade ou da moralidade (por exemplo), sem demonstrar os fatos que permitam a conclusão.
Não basta alegar abstratamente que há nepotismo. É uma discussão vazia. Deve-se indicar as razões de fato de modo a densificar a possível infração aos princípios administrativos implícitos. Por isso, mostram-se irretocáveis tecnicamente as decisões do STF que assentaram o nepotismo somente quando as nomeações favorecerem pessoas sem qualificação<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a> ou sem idoneidade moral, ou ainda motivadas apenas por razões privadas. 
É imprópria a adjetivação alheia a uma crítica racional, criteriosa. A qualificação de conceitos normativos, por meio da correlação entre o arcabouço jurídico-legal e os respectivos eventos da vida real, é que permite à sociedade – e os demais operadores do direito –, analisar a legitimidade e a correção da decisão dos gestores públicos envolvidos.
A doutrina administrativista diverge na conceituação da natureza política do cargo de embaixador. Há quem o considere assim; outros entendem de forma mais restritiva, com doutrina de viés conservador. Entendo que a resposta é afirmativa, se considerados alguns pontos fundamentais que o distinguem dos cargos meramente administrativos, inseridos na súmula vinculante do STF relativa a nepotismo. 
O embaixador representa a principal autoridade do Brasil no país onde reside, faz as vezes do próprio presidente da República, quando mantém relações com Estados estrangeiros, conforme previsão contida no art. 84, inc. VII, da Constituição Federal. Recebe outorga de poderes para representar a nação no estrangeiro. 
Ademais, o rito para a aprovação e nomeação de um embaixador também lhe difere substancialmente dos cargos administrativos. O extinto Departamento Administrativo do Serviço Público (DASP), ao analisar a aplicação de decreto-lei<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>, relativo ao pessoal do Ministério das Relações Exteriores, assentou que a função de embaixador não constitui cargo público no sentido estatutário. Realmente, não possui atribuições executivas ou operacionais, típicas da rotina administrativa, mas de gestão e de representação política da nação.
No tocante à qualificação para o cargo, não se deve restringir somente aquela oriunda da educação formal ou técnica, mas também do desempenho anterior<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a> como profissional ou parlamentar, dos estudos e das experiências pessoais e profissionais. 
É fato notório também o bom relacionamento entre os presidentes do Brasil e dos EUA, que, se bem utilizado como vantagem, pode facilitar o exercício do cargo pelo referido deputado, que contará com um assessoramento técnico singular dos quadros funcionais do Itamaraty.
Diante do ambiente acirrado de polarização política em que o país se encontra, é bastante provável que a Suprema Corte tenha que, em breve, dar a palavra final. Em linha de coerência com o sistema de precedentes do art. 489 do CPC, verificada a qualificação e a idoneidade moral e ausentes provas de favorecimento pessoal, parecem supridos os requisitos para a ocupação do cargo. Quiçá a mera natureza política prescinda desses requisitos.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1 </a>Pelo seu teor, seria nepotismo a nomeação de “companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas”.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Reclamação (RCL) 28.024, agravo interno, relatoria Luís Roberto Barroso; RCL 29.099, relatoria Luís Roberto Barroso; RE 825.682 AgR, relatoria Teori Zavascki; RCL 7.590, relatoria Dias Toffoli; RCL 6.650 MC-AgR, voto da relatora. Ellen Gracie; RCL 6938 MC, relatoria Cármen Lúcia; ARE 881398 AgR, relatoria Rosa Weber; RCL 23.131 AgR, relatoria Luiz Fux e outros.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> RCL 17.627, relatoria Luís Roberto Barroso.
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<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4 </a>BRASIL. Decreto-Lei nº 9.202, de 26 de abril de 1946. Art. 5º Os Embaixadores serão nomeados em comissão e escolhidos dentre os funcionários da classe N da carreira de “Diplomata”. (Vide Decreto-Lei nº 9.733, de 1946) § 1º Excepcionalmente, a nomeação poderá recair em pessoa estranha carreira de "Diplomata" brasileiro nato, maior de 35 anos, de reconhecido mérito e com relevantes serviços prestados ao Brasil.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5 </a>Conceito de notoriedade da Lei de Licitações, atribuída aos profissionais que podem ser contratados sem licitação.
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JOTA

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