Allan Moraes

Não é recente a constatação de que necessitamos de um legislador mais eficiente, a fim de adaptar o Estado Democrático de Direito à dinâmica incessante das relações sociais. A notória crise de representatividade aliada ao modelo político vigente, com efeito, tem colocado o Poder Legislativo na berlinda, impedindo-o de exercer suas funções de forma satisfatória.
Ao desamparo da legislação, inúmeras discussões de interesse nacional desaguam no Poder Judiciário, e os Tribunais Superiores, na tarefa de dirimir conflitos de interesse, são provocados a produzir normas de caráter geral. Neste contexto, o denominado “ativismo judiciário”, junto aos princípios da commom law - incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro a partir da nova edição do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) - permite-nos concluir que o Poder Judicial legisla positivamente.
É necessário, no entanto, que fique claro que não pretendemos discorrer sobre os limites de atuação do Judiciário em face do princípio da separação de poderes adotada em nossa Constituição; estamos apontando para a realidade tal como ela se apresenta. Como exemplo, os fatos que sucederam a recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo. Imediatamente após o pronunciamento da Corte Constitucional sobre o tema, inúmeros casais dirigiram-se aos Cartórios de Registro Civil para formalizar sua união. Aqueles que, ainda ciosos da novidade, se recusaram a registrar o matrimônio homoafetivo, foram compelidos pelo Poder Judiciário a fazê-lo.
Segundo o princípio insculpido no artigo 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”. No atual estado de coisas, este vocábulo “lei” deve ser entendido de forma ampla, albergando, portanto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores também. Logo, não por outra razão, o Novo Código de Processo Civil estabelece que “os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores” (art. 927, § 5º, do Código de Processo Civil).
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Ainda que passível de críticas, não há como refutar que estamos diante de um aperfeiçoamento do sistema de produção normativa. Neste passo, chamamos atenção para a decisão proferida pelo Plenário STF no último dia 15 de março, cuja tese de repercussão geral foi fixada nos seguintes termos: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. O resultado do julgamento foi divulgado no site do Supremo Tribunal e nos meios de comunicação em geral, uma vez que afeta diretamente todas as sociedades empresariais. Trata-se, em nossa visão, de norma válida, vigente e eficaz, que pode ser imediatamente aplicada, produzindo os efeitos que lhe são inerentes.
A Procuradoria da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil, entretanto, insistem em não reconhecer como vigente a norma em questão, alegando que a decisão não é definitiva, pois ainda não houve o término do processo no STF (“trânsito em julgado”). Defendem, outrossim, que o STF poderá modular os efeitos da decisão, estabelecendo o momento a partir do qual a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos.
É bem verdade que o STF poderá modular os efeitos de sua decisão, estabelecendo a data a partir da qual produzirá efeitos, mas enquanto isso não ocorrer, ninguém pode restringi-los. A despeito da referida filigrana processual, o entendimento exarado pelo Plenário do STF é definitivo e sua aplicação independe do trânsito em julgado! A jurisprudência do próprio STF, aliás, é pacífica nesse sentido.
Assim, se no atual estado de coisas, um agente da Receita Federal lavrar um auto de infração em razão da aplicação, por um contribuinte, do entendimento consagrado pelo STF, o procedimento poderá ser objeto de reclamação perante o Tribunal. A lavratura de um auto de infração, nesta hipótese, configuraria crime de excesso de exação, delito que se materializa nos exatos termos definidos pelo art. 316, § 1º do Código Penal: “se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe, ou deveria saber indevido (...)”.
No entanto, vale lembrar que, ainda que a modulação de efeitos estabeleça que a decisão do Supremo Tribunal Federal somente produzirá efeitos a partir de janeiro de 2018 (como sugeriu o procurador da União por ocasião do julgamento do RE 574.706), o contribuinte não poderá ser punido caso observe o entendimento do STF. Isto explica-se pelo princípio da irretroatividade das leis, um dos pilares do Estado Democrático de Direito que proíbe que alguém seja punido por observar as normas vigentes.
Seja como for, o fato é que as empresas já estão adotando o entendimento do Supremo Tribunal. A consequência disso tem sido uma reação em cadeia para concessão de descontos proporcionais à redução da carga tributária que a aplicação da decisão do STF provoca sobre as operações.
Já se disse que “a vida é aquilo que acontece enquanto estamos ocupados fazendo outros planos”. Esta frase nunca pareceu tão apropriada para refletir, por analogia, a dinâmica das relações sociais em face dos órgãos de produção normativa.
Por fim, podemos dizer, em paráfrase: o Brasil é aquilo que acontece enquanto o governo está ocupado fazendo outros planos. Avante Brasil!

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JOTA

 Brasil é aquilo que acontece enquanto o governo está ocupado fazendo outros planos

Jurisprudência e realidade

Brasil é aquilo que acontece enquanto o governo está ocupado fazendo outros planos