Cássio Casagrande

Hoje vou falar de um assunto inusual, mas que sem dúvida pertence à "sociologia judiciária". É, de alguma forma, uma homenagem que presto aos três grandes professores e sociólogos do judiciário que mais me influenciaram: John Merryman, Mauro Cappelletti e Luiz Werneck Vianna. Abordemos, pois, um delicado aspecto do tema sobre o que os juízes constitucionais podem ou não fazer fora do prédio da corte suprema, especialmente aqueles ministros que também são professores. 
Sendo norte-americano e analisando a Civil Law como um "outsider", foi John Merryman quem observou algo muito interessante sobre nossa tradição romano-germânica; um fato que, de tão habituados que a ele estamos, acabamos por "normalizá-lo". Refiro ao que o saudoso professor de Stanford denominava de "esquizofrenia profissional" de juízes que, além da magistratura, exercem também o magistério (claro que isso vale igualmente para o Ministério Público e advocacia - e vale inclusive para mim, que sou membro do parquet e professor). Dizia Merryman que não raro professores dos países que seguem a tradição da Civil Law defendem um ponto de vista na academia e na prática procedem de modo diametralmente oposto, de forma que "suas vidas serão divididas em duas metades separadas, e eles adotarão uma personalidade profissional diferente para cada uma delas" (A Tradição da Civil Law. Uma Introdução aos Sistemas Jurídicos da Europa e da América Latina). 
Isto, parece fora de dúvida, deveria afetar a coerência e credibilidade tanto do professor como do operador de direito. Mas este seria um problema menor em nosso sistema, porque, como disse, já estamos plenamente acostumados a este tipo de esquizofrenia profissional na justiça "comum". Lembro em minha jovem vida como advogado de um renomado desembargador e ex-professor que, para meu espanto de recém formado, votava frequentemente contra suas opiniões acadêmicas (que sabia minoritárias), para não precisar redigir votos vencidos ou dar azo a embargos. Ocorre que quando Merryman tratou deste curioso paradoxo normalizado em nossa cultura, estava evidentemente se referindo a juízes (e a promotores e a advogados) da jurisdição ordinária. Ele não imaginou que o problema da "esquizofrenia profissional" pudesse incidir sobre juízes constitucionais porque, suponho, dever ter considerado o quão estranho e absurdo isso seria. Juízes da Suprema Corte, com seu incomensurável poder político, não podem falar uma coisa em público (na academia ou não) e praticar outra na corte. Inclusive, não podem discorrer sobre leis que estão sendo debatidas no Congresso Nacional, porque a lege ferenda de hoje pode ser a lege lata de amanhã. 
E por que razão estou tratando disto ? Por um conhecido e estranho fenômeno, cada vez mais frequente e que salta aos olhos quando vemos alguns de nossos juízes do Supremo Tribunal Federal desfilando em ambientes acadêmicos e outros nem tanto, proferindo ilustradas palestras como se fossem, tão somente, meros e mortais professores. Pois parece-me completamente incabível que juízes constitucionais, em razão do poder político extraordinário de que são investidos e da accontability inerente ao cargo, possam sair por aí dando palestras e palpitando sobre os mais diversos assuntos de governo e de Estado, dizendo que estão ali na condição exclusiva de professores e não de juízes, como se as suas pessoas "física" e "jurídica" (ou, se preferirem, como se as suas pessoas "judiciária" e "acadêmica") pudessem ser separadas completamente uma da outra, exatamente como aquelas conchas gêmeas bivalves que, arremessadas pelas ondas, chocam-se violentamente com a areia da praia e se partem em duas (aliás, mesmo separadas, elas continuam sendo idênticas). 
Mauro Cappelletti, em "Juízes Legisladores?" lembra muito bem que os membros das cortes constitucionais não são "juízes sem rosto" como os magistrados da jurisdição ordinária: eles são personas públicas. Eles têm um poder imenso que os juízes sem rosto não têm. E é exatamente em razão deste poder incomensurável que exercem, o motivo pelo qual os juízes constitucionais estão sujeitos ao controle do impeachment, o que não ocorre com os juízes "mortais". 
Parece-me compreensível que alguns de nossos juízes constitucionais, diuturnamente venerados e endeusados como sábios do Olimpo, estejam certos de poder encontrar a solução para os mais complexos e gravosos problemas nacionais, sejam os entraves sanitários à circulação do queijo coalho, sejam as políticas necessárias para conter as enchentes do Rio Paraíba do Sul. Penso que, em razão de sua natureza semidivina, eles poderiam sim abordar esses ponderosos assuntos publicamente, em palestras e conferências, no Brasil ou nas mais civilizadas capitais da Europa. Mas, em ocasiões que tais, estarão falando, sempre e inquestionavelmente, como ministros do Supremo Tribunal Federal. Todavia, quando chegarem ao plenário da corte ações sobre o a circulação do queijo coalho ou sobre as enchentes do Paraíba do Sul, saberemos de antemão que eles se darão por impedidos para julgar tais casos, por já lhes haverem adiantado sua opinião jurídica (por vezes resvalando para uma opinião claramente política), perdendo completamente a isenção, nos termos da LOMAN. Aliás, acho bastante curioso o seguinte: nas últimas sabatinas senatoriais, os indicados ao cargo de ministro, quando levados às cordas por Senadores a respeito de assuntos delicados da vida nacional, deslizam pela tangente alegando que não podem emitir opinião sobre a grave questão porque justamente sobre ela poderão se pronunciar como juízes, caso confirmada a nomeação. Mas, por uma mágica misteriosa, essa regra deixa de valer assim que tomam assento na corte e se lembram subitamente de sua qualidade de docentes, passando em razão disto a manifestar-se publicamente sobre questões judiciais e políticas que estão na pauta do Supremo... O exercício do magistério passa então a ser um salvo-conduto para que o ministro do STF se transforme em Opinador-Geral da República. 
Vejamos como tudo isso pode ser constrangedor. Imaginemos que o poder executivo apresenta um projeto de lei controverso, que divide a sociedade. Um ministro do Supremo dá uma palestra no exterior, ressaltando que ali se apresenta "como professor e não como juiz"; em sua aplaudida conferência, afirma que o projeto controverso merece grave consideração, apresentando estatísticas (bastante questionáveis) que sugerem claramente a necessidade de que ele seja aprovado pelo Poder Legislativo. O relator do projeto de lei em uma das casas do Congresso, ao elaborar o seu relatório recomendando a sua aprovação, menciona inclusive que aquele ministro do Supremo deu uma palestra no exterior (e aqui ele não menciona que o juiz falou como "professor"), defendendo a pertinência e necessidade do projeto de lei. O Senador reporta-se, inclusive, às estatísticas duvidosas apresentadas publicamente pelo ministro do Supremo. Então, finalmente, o projeto é aprovado nas duas casas legislativas e sancionado pelo executivo. Mas há dúvidas sérias sobre sua constitucionalidade, já que, tendo tramitado de afogadilho e redigido sem qualquer técnica legislativa, sobressaem várias imperfeições jurídicas. Em consequência, há uma ADI contra a lei que resultou do projeto e o processo, por um capricho do destino (que sempre é caprichoso) é distribuído no STF para a relatoria do mesmo ministro palestrante que defendera o projeto publicamente e cuja abalizada opinião - fundada em frágil estatística - embasara o relatório do Congresso! E este juiz constitucional, mesmo tendo antecipado suas opiniões jurídicas e políticas a respeito daquele projeto que deu origem à lei inquinada de inconstitucional, não se dá por suspeito para julgar o caso. O leitor pode estar imaginando que este exemplo é muito hipotético, romanesco e cerebrino, mas esse caso, como todos sabem, de fato aconteceu na desastrada Reforma Trabalhista e os personagens são todos conhecidos. 
Essa nova "tendência" dos "Ministros Professores" parece que está se espalhando para os outros poderes. Recentemente, o Presidente da República Michel Temer decidiu retirar sua faixa presidencial e voltar ao magistério por um único dia e aproveitou-o para escrever uma carta "como professor de direito" para a Procuradora Geral da República, Raquel Dodge, pois julgou conveniente ministrar-lhe algumas lições sobre o tema das imunidades presidenciais. A aulinha do "professor Temer" estava, como é de se imaginar, relacionada a um imbroglio criminal do "presidente Temer", que, por uma coincidência incrível, são as mesmas pessoas!
Bem, vamos dar um pulo imaginário aos Estados Unidos, aquele belo país que inventou a jurisdição constitucional, mas sob tradição jurídica diversa (Common Law), para refletir como o problema dos "juízes professores" poderia ocorrer por lá. O presidente Donald Trump está propondo ao Congresso uma lei anti-imigração, proposta altamente controversa, que divide a sociedade americana e os próprios parlamentares. No fragor de manifestações cívicas e debates congressuais, um Justice da Suprema Corte é convidado para uma palestra em Londres, concorridíssima. Na capital inglesa, em sua prestigiada conferência, este Justice da corte constitucional americana resolve entrar no caloroso debate sobre imigração e dá claras declarações de que a vigente lei de imigração está "ultrapassada" e precisa ser substituída por outra, manifestando durante sua fala inequívoca simpatia pela proposta do Partido Republicano encaminhada ao Congresso. Inclusive, apresenta ao seu seleto público controvertidas estatísticas que tornam o projeto do executivo bastante simpático. O leitor pode imaginar o que aconteceria no dia seguinte: Senadores do Partido Democrata pediriam a abertura de uma comissão de inquérito para investigar o good behavior daquele membro da Corte Suprema (Artigo Federalista no. 78, assinado por Alexander Hamilton).
E, para finalizar, diante desta reflexão sobre o que ocorreria nos EUA se os juízes da Suprema Corte saíssem por aí a palpitar sobre as mais variadas políticas públicas, presto homenagem ao meu grande mestre inspirador e gurú intelectual, Luiz Werneck Vianna, lembrando sua lição de que o "Juiz Hercules", de que fala Dworkin, só é possível na Common Law, em razão do substrato cultural, social e político que informa essa tradição jurídica (A Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil). O "Juiz Hercules" da Common Law certamente não é um magistrado que se vale de sua condição de professor para interferir no mundo da política democrática.
Por isso, em homenagem a um escritor carioca que não foi professor mas de quem também sou fã, Nelson Rodrigues, eu diria que os juízes do STF já deveriam estar acostumados ao fato de que acordam de toga, tomam banho de toga, vão trabalhar de toga, proferem palestras de toga, bebem cerveja de toga e dormem de toga. Ou seja, em razão do poder e responsabilidade que detêm, não deixam de ser juízes em nenhuma das vinte e quatro horas do dia, em nenhum dos sete dias da semana. Os ministros do Supremo continuam sendo juízes constitucionais quando vestem o jaleco de professor ou quando estão no seus pijamas. Como diriam os americanos, são juízes round-the-clock, inclusive quando estão sentados em suas cátedras nas universidades ou palestrando mundo afora. 
Vamos, quem sabe, esperar o dia em que o CNJ, cumprindo sua função de controle, proíba os ministros do Supremo de falar em público como se não fossem ministros do Supremo.

Patrícia

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JOTA

Ministros do STF continuam sendo juízes constitucionais mesmo quando estão na universidade ou no recesso do lar

Juízes professores? A toga, o jaleco e o pijama

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