Thiago Pinheiro Corrêa

O <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm">art. 47 da Lei nº 12.529/11</a> outorga, às vítimas de cartéis, o direito ao recebimento de indenização equivalente às “perdas e danos sofridos”, valor que poderá ser multiplicado por dois, a depender do contexto (§ 1º). O efetivo exercício desse direito depende, contudo, de uma etapa anterior cuja execução não é trivial: quantificar monetariamente o dano gerado pelo conluio. E é justamente nesse ponto que a reparação civil concorrencial encontra um de seus maiores obstáculos.
O elemento central do dano provocado por cartéis é o sobrepreço. Ele corresponde, grosso modo, à diferença entre o preço efetivamente praticado no mercado cartelizado e o preço que teria prevalecido caso as pressões competitivas geradas pela concorrência tivessem sido exercidas (sobrepreço ou but for price).
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O grande desafio vinculado à quantificação monetária dos prejuízos está associado, justamente, ao cálculo do but for price, uma vez que ele é hipotético. Entram em cena os modelos econômicos, a serem operacionalizados a partir da coleta extensiva de dados, da definição de premissas e – não raro para a litigância antitruste – de técnicas econométricas sofisticadas. O cálculo do sobrepreço não corresponde a uma simples operação aritmética. Ele envolve a reconstrução, a partir das lentes oferecidas pela Economia, de um cenário contrafactual.
Não há dúvidas de que, para isso, a Economia possui papel fundamental. E qual é o papel do Direito? São os juízes, e não os economistas, que detêm a palavra final no processo judicial – procedimento que, em contraditório, visa solucionar uma controvérsia entre partes definidas. O objetivo, aqui, não é acadêmico, mas prático. Mas como adjudicar se o conhecimento relevante é econômico, e não jurídico?
A resposta tradicional parece simples: nomeia-se um perito. A simplicidade, porém, é aparente uma vez que a perícia judicial não elimina a controvérsia econômica. A escolha do método, a definição do período de comparação, a seleção da base de dados, o tratamento de variáveis e a construção do contrafactual continuam sendo escolhas técnicas relevantes e – no contexto judiciário – certamente disputáveis. Encarado sob esse aspecto, o laudo pericial expande a controvérsia. Nesse contexto, duas opções se oferecem ao julgador.
A primeira delas é simplesmente aderir às conclusões do perito, tradicionalmente, alguém de sua confiança. O risco, no entanto, é de que a adesão se converta em delegação. Nesse cenário, o perito transmuda-se, de auxiliar do juízo, a decisor, mesmo sem deter os atributos institucionais para tanto. A segunda opção é decidir com base na ideia de “livre convencimento motivado”.
Essa, contudo, também é uma alternativa arriscada porque, ao abrir espaço para o subjetivismo do julgador, pode gerar opacidade argumentativa, e, em um processo decisório cuja matéria bruta é econômica, pode levar à aleatoriedade decisória sob o ponto de vista científico.
O problema nos conduz, portanto, a duas saídas problemáticas: o juiz-economista e o perito-juiz. A primeira é epistemicamente ingênua. A segunda é institucionalmente inadequada.
A análise de nossa legislação acrescenta importantes nuances a este problema. O <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm">art. 479 do Código de Processo Civil</a> (CPC/15) determina que o juiz aprecie a prova pericial e indique, na sentença, “os motivos que o levaram a considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”. Este dever de apreciação impede, ao menos em tese, a delegação decisória ao perito judicial. Mas, então, como operacionalizá-lo concretamente? Levar em conta o método utilizado pelo perito não significa exigir que o juiz, ele próprio, replique a análise econômica, teste modelos econométricos ou determine qual é “a melhor” técnica para a estimação dos prejuízos.
O dever de apreciação exige, na verdade, que juízes antitruste controlem, juridicamente, a incorporação, ao processo, de provas amparadas em conhecimento técnico-científico sofisticado. Mas esse controle precisa ser calibrado por uma constatação relevante: Ciência e Direito correspondem a campos que operam segundo lógicas estruturalmente distintas.
A operacionalização da Ciência é cumulativa, gradual e revisável, ao passo que a aplicação institucional do Direito busca definitividade, é essencialmente partidarizada e temporalmente limitada. A Ciência aspira ao consenso da comunidade especializada, enquanto o Direito precisa decidir a despeito do dissenso. Frente a esse descompasso cabe, ao Direito, construir mecanismos institucionais que amorteçam o impacto da canalização do discurso científico sobre seus processos decisórios. E o dever de apreciação, previsto no art. 479 do CPC/15, é, justamente, um desses mecanismos.
No contexto das ações de reparação de danos à concorrência, o dever de apreciação deve ser direcionado, portanto, não à controvérsia econômica subjacente, mas ao processo de escolha, construção e operacionalização dos modelos econômicos destinados à criação do cenário contrafactual. O escrutínio judicial desdobra-se, então, em duas etapas. A primeira envolve a escolha do modelo em abstrato: por que aquele modelo teórico, e não outro, captura adequadamente a dinâmica do mercado relevante? A segunda envolve a justificação da aplicação do modelo em concreto: por que aquelas variáveis foram empregadas, com base em quais dados, segundo qual forma funcional, e o quão confiáveis são as estimativas extraídas do modelo empírico?<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
A distinção importa porque o escrutínio sobre a escolha do modelo em abstrato é cognitivamente menos exigente do que o que recai sobre a sua operacionalização concreta. E é precisamente essa primeira etapa que se mostra adequada ao perfil institucional do juiz brasileiro. Na segunda etapa o escrutínio judicial recai sobre a calibragem do modelo: a extração das variáveis econômicas da realidade do mercado litigado, a definição dos parâmetros (elasticidades, curvas de demanda, premissas de custo), o tratamento dos dados.
Essa é uma tarefa epistemicamente mais exigente e que, por conta disso, deve ser acompanhada da redistribuição dos papéis institucionais: às partes, auxiliadas por seus assistentes técnicos, incumbe o oferecimento de razões (econômicas) que justifiquem as suas próprias escolhas. Essa é uma alternativa racional porque as partes, embora estrategicamente interessadas, costumam deter informações mais densas a respeito do funcionamento do mercado relevante. Oferecidas as propostas de aplicação do modelo em concreto, incumbe ao juiz, auxiliado pelo perito, decidir qual delas é a mais aderente ao mercado litigado, e, assim, mais apta a sustentar a estimativa do sobrepreço.
Nesse modelo o escrutínio judicial é deslocado. Recai sobre o processo argumentativo que levou à construção do modelo, e não sobre o conteúdo da controvérsia econômica. Sob esse desenho, o juiz não presta deferência ao perito individualmente considerado, mas à comunidade econômica relevante. Essa é a leitura que mais se aproxima da literalidade do <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm">art. 473, III CPC/15</a>, que exige do laudo a indicação do método utilizado e a demonstração de sua “aceitação predominante”.
A proposta ora oferecida busca impedir que o perito e o juiz se transformem em árbitros da controvérsia econômica subjacente. Seja porque juízes não são economistas, seja porque peritos não são decisores institucionais. Aqui, juízes e peritos colaboram para a canalização, ao processo judicial, do conhecimento estabilizado pela comunidade científica. A função institucional de cada ator processual se reorganiza, portanto. O perito auxilia, não decide. As partes, com seus assistentes técnicos, formulam, argumentativamente, a controvérsia econômica e oferecem ao juízo os elementos necessários ao escrutínio das premissas críticas dos modelos invocados. O juiz controla o procedimento e exige justificação metodológica.
A constatação de que o conluio existiu é etapa necessária, porém insuficiente à reparação das vítimas de cartéis. É preciso liquidar judicialmente os danos porque, sem isso, perde-se uma dimensão relevante do enforcement anticartel. A efetividade da reparação civil depende, portanto, da operacionalização do dever de apreciação. Mas essa busca não deve ser ingênua uma vez que: (i) a construção do cenário contrafactual é um exercício hipotético; (ii) o conjunto probatório nunca será completo; (iii) os modelos econômicos sempre carregam alguma dose de subjetividade. Pretender a decisão judicial “definitivamente correta” sob o ponto de vista econômico significa exigir do Direito mais do que ele pode, institucionalmente, oferecer, pois a Ciência opera sob a lógica da contestabilidade.
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Não por acaso, os consensos científicos de hoje correspondem às teorias descartadas de amanhã. A operacionalização do dever de apreciação aqui sugerida se contenta, deliberadamente, com um second best epistêmico. Aceita, de antemão, que toda decisão de liquidação de danos por cartel será, em alguma medida, economicamente contestável – talvez não hoje, mas possivelmente amanhã. E é esse reconhecimento que torna a proposta juridicamente viável, cientificamente adequada e normativamente desejável.
O desafio a ser enfrentado não é econômico, mas jurídico. Ele envolve a construção de uma metodologia que permita, a julgadores não economistas, controlar a canalização de conhecimento econômico sofisticado à adjudicação, para, em seguida, mobilizá-lo argumentativamente. No Brasil, dispomos das ferramentas jurídicas. Falta-nos reconhecer os limites institucionais do Direito quando ele se cruza com a Ciência.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> PERUZZI, Edoardo. Models on trial: antitrust experts face Daubert challenges. Journal of Economic Methodology, v. 30, n. 4, p. 337–351, 2023.

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JOTA

Uma proposta de operacionalização do dever de apreciação da prova pericial

Juízes não são economistas: prova pericial e danos provocados por cartéis

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